[ 釗作俊 ]——(2002-7-23) / 已閱27424次
試論組織、領導、參加恐怖活動組織罪
釗作俊
【內容提要】本文依據我國刑法對組織、領導、參加恐怖活動組織罪的規定和有關國際公約對打擊恐怖活動犯罪及恐怖活動的組織犯罪的規定，從刑法理論上分析了我國刑法中的組織、領導、參加恐怖活動組織罪的犯罪構成特征，以期指導刑事司法實踐。
【關 鍵 詞】刑法/恐怖活動組織罪/犯罪構成
恐怖主義行為作為一種國際性犯罪，早在1937年11月16日，由國際聯盟主持的27個國家的代表在日內瓦召開的旨在防止和懲治具有國際性質的恐怖主義的正式外交會議上簽署的《防止和懲治恐怖主義公約》就明確規定：恐怖行為是指直接反對一個國家而目的和性質在個別人士、個別團體或在公眾中制造恐怖的犯罪行為。〔1 〕由于二次大戰的爆發，該公約未能生效。其后尤其是六十年代以來，恐怖分子通過暴力、暗殺、爆炸等手段制造的一系列令人發指的事件引起了全世界的極大關注。僅1968年至1980年10余年間就發生恐怖事件6700件，共有3668人死亡，7474人受傷。〔2〕為此， 國際社會陸續制定了一些旨在打擊恐怖活動的國際公約和區域性條約，如1979年12月18日聯合國制定的《反對劫持人質國際公約》，1971年2月2日《美洲國家組織關于防止和懲治恐怖主義行為的公約》，1976年11月10日《歐洲制止恐怖主義公約》等等。我國也相繼批準或者加入了一些涉及防范與懲治恐怖主義的國際公約，如《關于制止非法劫持航空器的公約》，《關于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》等。八屆全國人大五次會議通過的新修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“新刑法典”）規定了旨在防范與懲治恐怖主義的犯罪，這就是組織、領導、參加恐怖活動組織罪。本文擬對此予以初步研討。
一、組織、領導、參加恐怖活動組織罪的概念和性質
恐怖主義行為是一種嚴重的國際犯罪，這已成為國際社會的共識，大多數國家在其刑法中亦程度不同地規定了該類犯罪。然而，由于對恐怖主義的不同理解，以及受各自的政治、經濟、社會、文化等因素的制約和影響，其規定方式又不盡一致。我國新刑法典沒有規定恐怖活動罪，而是規定了組織、領導、積極參加或者參加恐怖活動組織的行為所構成的犯罪。對該罪名的確定如何認識，有人認為該條規定了組織、領導恐怖活動組織罪；〔3〕也有人認為該條規定了三個罪名，即組織、 領導恐怖活動組織罪，積極參加恐怖活動組織罪和參加恐怖活動組織罪。〔4〕對此，筆者認為，前一種觀點只指出了該條涵蓋的兩種行為方式，將參加行為排除在外，顯然與該條規定不符，似有以偏蓋全之嫌；后一種觀點克服了上述不足，概括的比較全面，但“積極參加”與“參加”在行為的本質上是一樣的，沒有必要予以分開各自定罪。因此，根據本條規定，參考最高人民法院近年來類似的司法解釋和司法實踐中對類似法條的定罪方式，我們認為，新刑法典第120 條只規定了一個罪名：組織、領導、參加恐怖活動組織罪，即為實施殺人、綁架、爆炸等恐怖活動而組織、領導恐怖活動組織或者明知是恐怖活動組織而參加，依法應受刑罰處罰的行為。
關于恐怖性犯罪的性質，從各國立法規定看，其認識并不一致。有的著眼于恐怖活動本身對不特定的人身、財產安全所造成的危害而規定恐怖活動罪，把它歸類于危害國家及公共安全的犯罪之中，如法國刑法典；〔5 〕有的則著眼于這種恐怖組織的形成而不是其形成以后對社會的危害規定了組織、參加、支持恐怖集團罪，把它歸類到妨害公共秩序的犯罪之中，如聯邦德國刑法典；〔6 〕有的則按具體恐怖行為侵犯的不同社會關系分別規定了恐怖行為罪和恐怖活動罪兩種犯罪，把前者歸于國事罪中，把后者歸類到危害公共安全、公共秩序的犯罪之中，如俄羅斯聯邦刑法典；〔7 〕英國為了禁止愛爾蘭共和軍的活動專門規定了《1976年制止恐怖行為法》。〔8 〕我國刑法典采取德國式的立法模式，從防患于未然的角度，立足于對恐怖組織本身的防范，規定了組織、領導、參加恐怖活動組織罪，旨在把這種非法組織消滅在萌芽之中。
那么，對該罪的性質如何認定呢？僅就恐怖活動而言，它無疑是由各種具體犯罪構成的，即恐怖的后果是由各種具體犯罪直接形成和產生的，僅有一個恐怖組織如果沒有其后續性犯罪，不可能產生恐怖氣氛。比如，一個秘密組織，即使自認為是恐怖組織，如果沒有任何恐怖性犯罪活動，誰也不知道有此組織，任何人也不會因此而有“恐懼感”！因此，必須把它放在與其后續性犯罪的聯系中才能看出其恐怖性之所在！然而，盡管它本身不能直接而須通過其后續性犯罪才能產生恐怖，但恐怖組織一旦形成，它必定要實施犯罪，是他種犯罪之因，它本身就具有較大的社會危害性，應依法懲處。而一旦實施了其他侵犯不特定的人身、財產安全的犯罪，就具有危害公共安全的性質。因此，我國新刑法典沒有規定恐怖活動罪，只規定了組織、領導、參加恐怖活動組織罪，即不論是否已實行恐怖活動，只要組織、領導、參加了該組織，即可以犯罪論處；同時規定，犯本罪又實施其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處理，這反映了我國依法懲處恐怖性犯罪的嚴厲態度。由此也可以看出，只有恐怖活動所實施的犯罪才直接侵害公共安全，組織、領導和參加該組織本身并不能直接危及公共安全，公共安全對于恐怖活動組織來說具有客體上的間接性。而且，恐怖活動組織本身的形成只是體現了對國家禁止非法組織存在的禁止性規定的違反上，表現為直接對社會管理秩序的侵犯上。因此，從本質上說，本罪侵犯的直接客體應當是社會管理秩序，而公共安全則是由組成恐怖活動的各具體犯罪所直接侵害的，組織、領導、參加恐怖組織本身一般不會直接造成對公共安全的危害。因此，將此罪歸類到危害公共安全罪中確實值得研究。
二、主客觀方面要件
（一）主觀方面要件
1.主體要件
新刑法典總則規定犯罪主體有自然人和單位之分，前者指實施了犯罪行為、具有刑事責任能力的有生命的人；后者指刑法典第30條規定的公司、企業、事業單位、機關、團體。對于本罪來說，自然人無疑可以成為其主體。但單位可否成為其主體？新刑法典第30條規定：對于單位，只有法律規定為單位犯罪的，才負刑事責任。而刑法典第120 條并未明確規定單位可以實施此罪，故單位不能成為本罪的主體。如果有單位實施了該罪規定的行為，也只能對單位中直接負責的主管人員和其他責任人員追究其刑事責任。
就自然人而言，不論是中國人還是外國人，是國家工作人員還是一般公民，都可以成為本罪的主體。至于14周歲以上16周歲以下的人能否成為本罪主體，刑法第17條第2 款已將其負刑事責任的范圍明確規定為“故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪”，其中并未包括組織、領導、參加恐怖活動組織罪，故已滿14周歲不滿16周歲的人不能成為本罪主體。至于其成為該恐怖活動組織的成員以后進而又實施殺人、放火、爆炸等行為的，當然要依照刑法典第17條第2款的規定處理。不過， 這已不是本罪主體要件所要研究的范圍。
2.主觀要件
對該罪的主觀要件，法律條文雖未明確規定，但從法條規定的行為方式看可以推知只能出于故意，過失不可能實施組織領導行為，過失“參加”該組織也不應構成本罪。對此，有幾個問題值得研究。
第一，故意是僅限于直接故意還是亦包括間接故意？
直接故意是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果而意欲其發生，間接故意是指明知自己的行為可能發生危害社會的結果而容認其發生。就本罪而言，直接故意是指明知自己的行為是組織、領導或者參加恐怖活動組織而為之并希望發生危害社會的結果，間接故意則是指放任危害社會結果的發生，二者的區別主要在于意志因素的不同，是希望還是放任危害社會結果的發生。因此，要確定本罪能否由間接故意構成，關鍵是要弄清此處的危害結果指的是什么？我們認為，這一結果決不是本罪所引發的任何結果。對犯罪結果，我國刑法理論通常是將其作為構成要件性結果來研究的，〔9 〕即它只能是作為犯罪構成要件的行為所直接引發的結果。如故意殺人罪的犯罪結果只能是作為構成要件的殺人行為直接引起的被害人的死亡，決非這一結果以外的他結果，如被害人的死亡所引起的其親屬悲傷而死。就本罪而言，由于其行為方式有別，各行為所引起的直接結果的內容及其表現形式也就頗不一樣：就組織行為而言，行為引起的直接結果只能是恐怖活動組織的建立；就領導而言，其行為所引發的直接結果只能是參加到已有的恐怖活動組織之中居于統率、指揮、領導地位；就參加行為而言，行為引起的結果也只能是成為恐怖活動組織的一員。由這一危害行為所引起的危害結果的直接性可以看出，“組織”、“領導”、“參加”三種行為都是有意而為，都是有目的的，因此，行為人就不可能采取放任態度。即構成本罪，行為人在主觀上只能由直接故意構成。
第二，本罪是否須出于“以進行恐怖活動為目的”？
如前所述，本罪只能由直接故意構成，而直接故意又都是有目的的，這一目的又是什么呢？有學者認為，構成本罪要具有“進行恐怖活動的目的”。〔10〕這一觀點是值得研究的。我們認為，本罪行為方式的不一決定了其犯罪結果的表現形態的不同，也決定了追求這一結果的各自行為的具體目的的差別。就組織、領導恐怖活動組織而言，行為人確實具有進行恐怖活動的“目的”，但這只是其最終目的、間接目的，其直接目的是追求行為結果的實現，即恐怖組織建立起來或者在該組織中居于領導地位。其實，進行恐怖活動不過是推動行為人組織、領導恐怖活動組織的內心起因，顯然屬于犯罪動機的問題。而對于參加者而言，情況就比較復雜，有積極參加的，有隨波逐流的，還有被迫參加的。積極參加的，盡管具有進行恐怖活動的“目的”，但其直接目的則是成為該組織的一員；而對于其他參加者，很難說他們就具有進行恐怖活動的目的，有的則可能具有這一目的（盡管這一目的是間接的），有的則可能具有其他目的或者動機，如為了利用該組織實現、滿足自己個人不能實現的愿望、要求等。因此，一概認為構成本罪須行為人出于恐怖活動的目的，混淆了犯罪目的和犯罪動機的界限，并不符合實際情況。
第三，本罪的成立是否要求行為人具有違法性意識？
關于違法性意識問題，大致有違法性意識不必要說，違法性意識必要說、自然犯不需要違法性意識但法定犯需要說、雖然不需要違法性的意識但需要其可能性說。〔11〕在我們看來，組織、領導、參加恐怖活動組織罪從表面上看，是出于行政取締目的而予以特別規定的一種犯罪，屬法定犯范圍，但它組建以后必然要進行各種恐怖性犯罪，而從事的這些犯罪如殺人、爆炸等又大多屬自然犯之范圍，故它可以被認為是意在實施“自然犯”的所謂“法定犯”。對之應當采取違法性意識必要說，即行為人主觀上要具有對自己行為的違法性的意識。實際上，在通訊設施、傳聞媒介甚為發達的今天，法律普及的范圍越來越大，程度也越來越高，加上新刑法典又是在公布半年以后才實施，從社會一般人的角度觀之，對之進行“行為人所屬的常人領域的平行性評價”，〔12〕完全可以推定行為人知道組織、領導和參加恐怖活動組織是違法的。只有對那些參加該組織的人，如果真正沒有意識到其違法性，而在法律又沒有處罰過失犯的規定的情況下，有學者認為，就不妨允許其最初的違法行為，在重復實施同樣的行為時，再說不知道其違法性就說不過去了，就容易作為故意犯來處罰。盡管允許了其最初的違法行為，也不會給實現行政取締的目的帶來大的障礙。〔13〕我們認為，這種認識是有道理的。
第四，行為人事前不知道是恐怖活動組織而認為是其他組織甚至是合法組織，事后才知道屬于恐怖組織的，如何處理？
這種情況只存在于“參加”的場合。首先有必要說明一下所謂的“事后故意”的問題。所謂“事后故意”是指行為人在實施足以發生一定結果的行為后才產生犯意并放任危害結果發生的一種心理狀態。對事后故意，外國有學者認為，它與通常的故意相同，結果發生的場合無疑成立故意罪。〔14〕我國有學者認為，這種情況并非事后故意，而應當是不作為犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念應予廢止。〔15〕在我們看來，所謂的“事后故意”其認識因素并非是對已經發生的現有事實的認識和將要發生的事實的預見，其意志力不可能溯及其前行行為。如果行為人并不知道是恐怖活動組織，根據情況他也不應當知道，其主觀上沒有故意，當然不構成該罪。但是，如果在成為該組織成員以后知道了該組織的真正面目而繼續參加不退出并進而實施組織、領導行為的，這并不是什么“事后故意”而是事前故意，也不是什么意志溯及力的問題，無疑應成立此罪。
（二）客觀要件
新刑法典規定，構成組織、領導、參加恐怖活動組織的基本行為方式是組織、領導、積極參加和參加。所謂組織，即是指在恐怖活動組織未建立之前，通過策劃、指揮、招攬、引誘、拉攏、安排、調配等行為使分散的個人聚集起來以促使恐怖活動組織的建立；所謂領導是指在恐怖活動組織建立以后，起組織、指揮、策劃作用從而居于統率、支配地位；所謂積極參加是指明知是恐怖活動組織而以積極的態度通過中介或者直接加入該組織之中；其他參加者是指除積極參加者以外的該組織的成員，有隨聲附和者，有消極對待者，甚至還有被迫參加者。對此，有幾個問題需要研究。
1.組織行為和領導行為的認定及其關系問題。
實際上，組織行為和領導行為多有交叉，組織者在恐怖組織建立以后往往成為領導者，領導者往往又須實施組織行為，可謂是在組織過程之中有領導，在領導過程中又有組織，二者的區分有一定的難度。但似應以恐怖組織建立前后而論，建立前為促使組織的建立而實行的組織、領導行為稱為組織，建立以后的組織、領導行為稱為領導，如在組建恐怖活動組織過程中起領導、統率作用的，應當作組織行為。因為，在該恐怖組織尚未建立起來以前，就不存在領導的可能性，而在該組織建立以后，其組織本身又是一種領導。
需要指出，此處的組織行為不同于新刑法典總則第26條“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動”的組織行為。前者指犯罪組織尚未建立起來而組織多人意欲建立的行為，屬犯罪成立的行為要件，后者則是指在已經存在的犯罪集團中組織多人進行犯罪，屬主犯的構成要件；而且，前者的組織對象是分散的，組織行為人與被組織者不一定構成共犯關系，如被組織者沒有滿足組織者的要求，沒有成為該組織的一員；而組織領導犯罪集團進行犯罪活動的組織人與被組織人卻構成共犯關系。
2.構成本罪是否需實施法條規定的全部行為？
如前所述，刑法典第120條只規定了一個罪名，且屬選擇性罪名，故構成本罪不以實施法條規定的全部行為為必要。實施其中一個行為的，按其行為方式定罪，如組織者就定組織恐怖活動組織罪，領導者就定領導恐怖活動組織罪；實施兩個以上行為，就按兩個行為方式定罪，如既組織又領導的定組織領導恐怖活動組織罪，既組織又積極參加的，定組織、積極參加恐怖活動組織罪；如果實施全部行為的，則以組織、領導、參加恐怖活動組織罪論處，不實行數罪并罰。
需要指出，這里有一個行為方式的轉換繼而影響定罪的問題。如一般參與者和積極參加者的轉換問題。如果最初是一般參加者，后來成為積極參加者，其輕行為就為重行為所吸收，只成立一個積極參加恐怖活動組織罪；如果最初是積極參加者，后來不再積極，不能只成立一般參加者之罪，而應當成立積極參加者之罪，其后來的態度變化可以作為一個情節考慮，但不應另成立一般參加者之罪；如果是既參加又組織、領導的，其參加的行為能否為組織、領導行為所吸收？如前所述，參加與組織和領導是三種不同的行為方式，其本身各有自己不同的質的規定性。因此不能相互吸收，對此，仍應以組織、領導、參加恐怖活動組織罪論處。
3.何謂“恐怖活動”和“恐怖活動組織”？
恐怖活動，一般認為與恐怖行為、恐怖主義行為意義相同或相近。1937年《防止和懲治恐怖主義公約》在規定了恐怖行為的定義后又具體列舉了恐怖行為的具體表現，即：（1）故意危害國家元首、 執行國家元首特權的人士、其法定繼承人或指定繼承人、上述人員的配偶、擔任公職或負有公共任務的人士的生命、身體、健康或自由的行為；（2 ）故意毀滅或損害屬于或在另一締約國管轄下的公共財產或供公用的財產的行為；（3）故意造成共同危險足以危及生命的行為；（4）上列犯罪的未遂行為；（5）制造、獲得、扣留或供給武器、軍火、 爆炸品或毒物以便在任何國家實施上述行為；（6）上列行為的共謀、 既遂的教唆、直接和公開的煽動、故意參加、有意識地提供援助等。〔16〕按這一公約的規定，恐怖活動的范圍是相當廣泛的，既可以針對某一國家，也可以針對某一個人；既可以針對人身，也可以針對財產；既可以包括空中，也可以包括地上和海洋；既包括既遂，也包括未遂、教唆、參加和幫助。然而，如前所述，這一公約并未生效。以后制定的一些國際公約和區域性條約以及不同國家對恐怖行為的理解又不盡一致，比如在某種場合下，劫持飛機劫持船舶被認為是恐怖主義；戰時對平民的屠殺，對傷病員的摧殘有時也被列入恐怖主義行為之類，滅絕種族也常被一些國家的政府歸入恐怖主義范圍加以懲治。因此，何謂恐怖行為，并沒有一個統一的概念。從詞義上講，恐怖所引起的恐懼，是指對人們所造成的各種各樣的不安和畏懼。按筆者的理解，恐怖行為具體包括以下幾類：（1）基于恐怖，殺害外國的國家元首、政府元首及外交代表、 國際友好人士的；（2）基于恐怖，殺害本國領導人的；（3）基于恐怖，殺人傷人的；（4）基于恐怖，滅絕種族，實施酷刑的；（5）基于恐怖，綁架人質的；（6）基于恐怖，劫持飛機、船舶等交通工具的；（7）基于恐怖，放火、決水、爆炸、投毒的；（8）基于恐怖， 危害交通安全、通訊安全的；（9）基于恐怖，散布病茵、傳播謠言的；（10 ）基于恐怖，實施其他危害社會秩序行為的。所謂恐怖活動組織就是實行上述恐怖犯罪活動的非法組織，即具有嚴密的組織性、相對的穩定性、旨在實施恐怖活動而由多人所組成的犯罪組織。實際上，這些恐怖組織有時還可能會以黑社會的形式出現，這樣，如何區分恐怖活動組織和黑社會性質的組織，值得進一步研究。
4.本罪是否須以發生特定的結果為構成要件，本罪是行為犯還是結果犯？
在行為犯與結果犯的關系問題上，我國學者是將二者嚴格加以區分的。只要單純實施刑法分則規定的構成要件的行為就足以構成犯罪的是行為犯，僅實行構成要件性行為還不夠，還須發生法定的危害結果才能成立犯罪既遂的為結果犯，二者的區別就在于法律是否要求以發生一定的犯罪結果為犯罪既遂的成立要件。〔17〕有學者進一步把行為犯分為舉止犯和過程犯，只要著手實施構成要件性行為就成立既遂、不要求行為實行完畢的是舉止犯，而過程犯則要求將這一刑法分則所規定的構成要件的行為實行完畢才成立既遂，未完成行為過程的，不是既遂犯。〔18〕就本罪而言，法律并未規定必須發生一定的結果才成立犯罪，而是只要實施組織、領導或參加的行為就可構成。可見，本罪屬行為犯。當然，構成該罪不以行為實際發生結果為必要，決不意味著不會發生危害結果，只是法律并不苛求必須發生一定的結果才構成犯罪。
三、罪數和管轄問題
（一）罪數問題
關于罪數問題，理論上有行為標準說、法益標準說、因果關系標準說、犯罪標準說、法規標準說、構成要件標準說，廣義法律要件說諸說。我國刑法學界普遍認為，犯罪構成是區分一罪與數罪的標準，犯罪事實具備一個犯罪構成的為一罪，具備兩個以上犯罪構成的為數罪。 〔19〕以此為標準，以新刑法典第120條為依據，我們認為，應當以恐怖活動組織的個數為標準區分該罪的罪數，組織或者領導或者參加一個恐怖活動組織的為一罪，組織或者領導或者參加兩個以上恐怖活動組織的為數罪。但是，如果行為人既組織又領導又參加恐怖組織而僅僅有一個組織的，仍只成立組織、領導、參加恐怖活動組織罪一罪，不能因為其有數個故意和數個行為而認定存在數罪。
需要指出，組織、領導、參加恐怖活動組織而又實施其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處理。
（二）管轄問題
如前所述，僅就恐怖活動而言，其行為方式多種多樣，常涉及的具體罪名又多不相同，而且，有的系國際性犯罪，有的純屬國內犯罪，對此很難確定一個統一的管轄原則。但有一點可以肯定，這就是，對我國參加或者締結的國際條約中規定的恐怖行為構成的犯罪，我國可以行使普遍管轄權，如《關于在航空器內的犯罪和其他某些行為的公約》、《關于制止非法劫持航空器的公約》、《關于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》中規定的一些恐怖性犯罪，不論是否在我國領土內發生，不論是否由我國公民實施，也不論是否侵害我國利益，只要罪犯在我國領土內被發現，〔20〕我國即有權管轄。但是，這一管轄原則只針對恐怖組織所實施的一些國際犯罪而言的。那么，對組織、領導、參加恐怖活動組織罪如何確定管轄權呢？我們認為，根據新刑法典第6條、第7條、第8條和第11條之規定， 宜作如下處理：我國公民在我國領域內犯此罪的，均適用本法，即我國具有當然的排它的刑事管轄權；我國公民在我國領域外組織、領導、積極參加恐怖活動組織的，我國具有刑事管轄權，但對一般參加者（國家工作人員和軍人除外），因其最高刑為3年以下有期徒刑，故可以不予追究； 外國人和無國籍人在我國領域內犯此罪的，除享有外交特權和豁免權的以外，亦適用本法，我國可以行使刑事管轄權；外國人和無國籍人在我國領域外組織、領導或者參加恐怖活動組織的，由于它直接破壞的是所在國的社會秩序，不屬于對我國國家或者公民犯罪之列，對此，我國不予行使刑事管轄權。
注釋：
〔1〕見張智輝著《國際刑法通論》，中國政法大學出版社， 第157頁。
〔2〕轉引自（德）漢斯·約阿希姆·施奈德著《犯罪學》， 中國人民公安大學出版社1990年版，第950頁。
〔3〕見王作富主編：《中國刑法的修改與補充》， 中國檢察出版社1997年版，第72頁。
〔4〕見曹子丹等主編：《中華人民共和國刑法精解》， 中國政法大學出版社1997年版，第101頁。
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