[ 衛勇 ]——(2010-4-25) / 已閱16462次
登記機關依職權注銷個體工商戶的思考
衛勇
由于法律對個體工商戶財產與經營者財產沒有嚴格區分，個體工商戶的經營者對個體工商戶的債務承擔無限責任。因此，歇業、有效期屆滿、重新登記、換照、轉讓等情形的個體經營者不辦理注銷登記并不產生不利的法律后果，所以其主動申請注銷登記的為數極少。同時，個體工商戶不主動辦理注銷手續的情況，相關法律法規在對其如何處理也無具體、明確、可操作規定。另一方面，因對依職權注銷登記認識上的偏差，只有北京、南京、廈門等少數工商機關依職權注銷（亦稱強制注銷）登記的工作。這種現象不僅導致部門登記數據庫數據嚴重失真，造成部門行政資源的嚴重浪費，進而造成市場主體數據統計嚴重失真，影響國家宏觀經濟分析和領導決策的準確性。對此，必須引起足夠的重視，進行深入的研究，規制相關立法，結合部分地方先行先試的實踐，解決這一市場主體強制退出的問題。
一、依職權直接辦理注銷登記的法理分析
根據《行政許可法》第七十條規定，有下列情形之一的，行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續：（一）行政許可有效期屆滿未延續的；（二）賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；（三）法人或者其他組織依法終止的；（四）行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的；（五）因不可抗力導致行政許可事項無法實施的；（六）法律、法規規定的應當注銷行政許可的其他情形。《行政許可法》第四章“行政許可的實施程序”，對需要取得行政許可及需要變更和延續行政許可事項的，均規定應由申請人提出申請，行政機關對申請人的申請進行審查，作出決定。但對注銷的規定，卻放在第六章“監督檢查”中，且沒有規定所有的注銷必須由申請人提出申請。從上述諸項規定，被許可人已經死亡或者實施消極的行為一般不可能再實施積極的行為申請注銷。那只能由許可關系中的許可人主動為之，即以國家權力主動介入，此時此行政行為的種類一般不再稱為行政許可，進而轉化為行政監督。從法條“行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續”的立法語言中，本身也就包含了行政機關依職權主動進行的行政行為，或者說對上述情形的處理更多的包含了行政機關依職權主動進行的行政行為，依申請而為的行政行為處于次要地位。因此，任何把注銷這一許可看作是單一的僅僅可以是依申請的行政行為，都是片面的，也是違背法律邏輯的，注銷還可以是依職權的行政行為。
根據《城鄉個體工商戶管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第十條和第十一條的規定， 個體工商戶歇業、自行停業、逾期不驗照且無正當理由的，工商行政管理機關收繳個體工商戶的營業執照及其副本，應予以注銷。《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》(以下簡稱《細則》)第十七條規定，根據《條例》第十條和第二十二條的規定，對個體工商戶逾期不辦理驗照手續且無正當理由的，工商行政管理機關應當收繳其營業執照及其副本。異地經營的個體工商戶逾期不辦理驗照手續的，由經營地的工商行政管理機關收繳其營業執照及其副本，并退回原登記的縣級工商行政管理機關注銷。從《條例》看，收繳了執照的個體工商戶一般也不可能主動申請注銷，“應予以注銷”的主體只能是登記機關；從《細則》看，異地經營不驗照，經營地登記機關收繳退回的個體工商戶明確規定由原登記機關注銷，此種規定情形，已經是典型的依職權的行政行為。因此，依職權注銷個體工商戶也是有明確的法律依據的。由于個體工商戶數量龐大，依職權注銷也是符合對這一市場主體進行行政監管的行政成本的經濟分析的價值取向。 根據《個體工商戶登記程序規定》（以下簡稱《規定》）第十八條的規定，有下列情形之一的，登記機關應當依法辦理個體工商戶注銷登記手續。（一）個人經營的個體工商戶，經營者死亡或者喪失行為能力的；（二）個體工商戶登記依法被撤銷或者個體工商戶營業執照依法被吊銷的；（三）因不可抗力導致個體工商戶無法經營的；（四）法律、法規規定的應當注銷個體工商戶登記的其他情形。其參照了《行政許可法》第七十條作出了個體工商戶注銷登記許可的特別規定。從此看，可以明確兩個問題，一是個體工商戶執照沒有有效期，這和個體工商戶執照上載明的有效期矛盾，二是依然沒有明確《條例》）及其《細則》關于依職權主動注銷具體的規定。
關于依職權注銷的許可，其他法律或者管理部門根據行政許可法或者之前的規定一般都有具體規定，譬如，婚姻登記、出入境登記、機動車登記、土地登記、海域使用登記等，特別值得一提的工商部門的商標注冊登記，《商標法》第三十八條規定，注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前六個月內申請續展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。工商機關可結合個體工商戶生存周期研究，合理規定個體工商戶有效期（5年或者4年，目前4年的規定比較適宜），并參照商標法立法規定，實行寬展期的規定，寬展期滿仍未提出延續申請或者驗照申請的，直接公告注銷其個體工商戶。為什么其他部門可以依職權實施的注銷登記行為，對工商部門來說卻長期不能進入實行狀態呢？
二、依職權直接辦理注銷登記的法律風險
關于個體工商戶的組織形式問題，《勞動法》第二條“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”，在立法語言上使用了個體經濟組織這一概念。《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》“（二十七）完善企業組織制度。企業要按照法律法規的規定，建立規范的個人獨資企業、合伙企業和公司制企業。公司制企業要按照《中華人民共和國公司法》要求，完善法人治理結構。探索建立有利于個體工商戶、小企業發展的組織制度。”，這一法規性文件明確了建立個體工商戶的組織制度。《成都市企業信用信息征集和使用管理辦法》第三條第二款“本辦法所稱企業包括在本市行政區域內從事經營活動及社會活動的企業、其他組織和個體工商戶。”，對企業概念進行了擴大性解釋，個體工商戶也是企業的一種特殊組織形式。《成都市企業登記并聯審批辦法》第三條“ 本市行政區域內企業（含個體工商戶等其他組織）登記適用本辦法。”，個體工商戶是一種組織形式，并且也包含在企業這一組織形式之中。綜述上述諸法，把個體工商戶作為一種企業的特殊組織形式，也有合理的一面，為今后立法規制法律責任進一步提供法理上的根據。
個體工商戶只有獨立的法律身份，沒有獨立的法律人格。其不存在解散和清算的法定程序，目前在法律上也不存在債權人請求的消滅時效。個體工商戶作為個人投資從事經營活動的一種組織形式，以個體工商戶財產承擔責任，個體工商戶的財產不足承擔時，以其經營者財產承擔無限責任。這對個體工商戶這一組織形式和投資個體工商戶的經營者進行區分是必要的，也是民事責任分擔并最終由誰承擔的前提，這也是上述論述個體工商戶作為一種企業的特殊組織形式的原因之一。由于個體工商戶有承擔責任的最終主體經營者，所以其不主動注銷并不影響民事責任的最終追究，只影響行政管理秩序，所以，在法律上投資個體工商戶的經營者不主動注銷個體工商戶，由登記機關強制注銷，不僅具有行政合法性，亦具有行政合理性，其不僅是基于行政管理的需要、也是誠信社會建立的需要。因此，依職權注銷個體工商戶登記不存在行政過錯上的法律風險，依職權按法定條件主動注銷個體工商戶登記，對個體工商戶也并無法律上的不利后果。
三、依職權直接辦理注銷登記的主要情形
《條例》至今仍是個體工商戶監管的主要法律依據。該條例及其細則對依職權直接辦理注銷登記的條件和程序，并未作十分全面和具體規定。《個體工商戶登記程序規定》第七條規定，“申請個體工商戶注銷登記，應當提交下列文件：（一）申請人簽署的個體工商戶注銷登記申請書；（二）國家法律、法規規定提交的其他文件”。第十八條規定“有下列情形之一的，登記機關應當依法辦理個體工商戶注銷登記手續：（一）個人經營的個體工商戶，經營者死亡或者喪失行為能力的；（二）個體工商戶登記依法被撤銷或者個體工商戶營業執照依法被吊銷的；（三）因不可抗力導致個體工商戶無法經營的；（四）法律、法規規定的應當注銷個體工商戶登記的其他情形”。這兩條很明確的規定了個體工商戶注銷登記的一個要件，即應當提交“申請人簽署的個體工商戶注銷登記申請書”。那么這個申請人應當是誰呢？當然是經營者。但事實上個體工商戶經營存在著經營期間短、人員流動性強的特點，很多外地來本地經營的經營者，以及本地的經營者，在因自身原因不能或者不愿經營下去的時候，往往并不主動到工商部門要求注銷。因此，工商部門依職權注銷上述個體工商戶登記就顯得十分必要。北京、南京、廈門等地工商部門就此作出了積極、有益的探索，專門制定了依職權注銷個體工商戶登記的有關程序規范。
可以依職權直接辦理注銷登記的情形，根據《行政許可法》、《條例》、《細則》、《規定》的規定，上述工商部門列舉了以下主要情形，可以依職權直接辦理注銷登記：（一）個人經營的個體工商戶，經營者死亡或者喪失行為能力的；（二）個體工商戶營業執照的有效期屆滿未延續的；（三）個體工商戶登記依法被撤銷，或者個體工商戶營業執照依法被吊銷的；（四）因不可抗力導致個體工商戶無法經營超過六個月的；（五）逾期未辦理年度驗照手續且無正當理由的；（六）自行停業超過六個月的；（七）法律、法規規定的應當注銷行政許可其他情形。這些列舉的情形更進一步接近行政許可法有關注銷列舉的情形，也更符合個體工商戶監管管理的實際情況。
四、依職權直接辦理注銷登記的工作程序
依職權直接辦理注銷登記，應當遵循一定的工作程序。根據可以依職權直接辦理注銷登記的不同情形，也應區別規范，做到程序繁簡有致，簡明可行。一般依職權注銷可按成批吊銷個體工商戶程序操作，部分情形可簡于成批吊銷個體工商戶程序。通過調查取證核實（電子檔案清理、實地調查核實）、公告督促注銷、公告注銷決定、公告送達決定后，在綜合業務系統進行統一處理。
依職權注銷的行政行為，是由于被許可人的不作為引起，即不按規定期間驗照，或者不按規定申請變更登記或注銷登記，加之將驗照列入行政許可而非行政監督，其可以歸屬于最高人民法院《關于執行<行政訴訟法>若干問題的解釋》中的“不產生實際影響的行為”，不用向相對人說明理由及告知救濟權利，建議對符合法定情形的，可直接規定逾期未辦理注銷登記的，由原登記機關公告注銷。
總之，工商部門依職權直接辦理注銷登記制度有立法規范，但是亟待進一步加強理論研究，提升實踐經驗，細化操作程序，完善執法規則，從而有效的做好強制注銷登記工作。
