[ 陳召利 ]——(2010-5-18) / 已閱21767次
外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢與劣勢——與“三資”企業(yè)之比較
陳召利
一直以來，我國對外商投資實行專門的管理制度，先后制定了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其實施細則、《外資企業(yè)法》及其實施細則等法律、行政法規(guī)，對以中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營以及外商獨資經(jīng)營方式設(shè)立外商投資企業(yè)，也就是通常所說的“三資”企業(yè)規(guī)定了一系列管理制度。外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，屬于外商投資的范疇，但與“三資”企業(yè)又不完全相同，是一種新的外商投資方式，無法直接適用有關(guān)“三資”企業(yè)的法律、行政法規(guī)。因此，2006年8月27日修訂通過的《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定由國務(wù)院對外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)制定專門的管理辦法。國務(wù)院據(jù)此授權(quán)在《合伙企業(yè)法》的框架內(nèi)依法制定了《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），對外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)作出了一些必要的管理規(guī)定。與“三資”企業(yè)相比，外商投資合伙企業(yè)既存在諸多優(yōu)勢，也存在一些劣勢。筆者略作總結(jié)，供諸位投資者參考。
一、外商投資合伙企業(yè)的優(yōu)勢
(一) 首次允許中國自然人直接參與
根據(jù)《管理辦法》的規(guī)定，外商投資合伙企業(yè)包括兩種情形：一是2個以上外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，合伙人全部為外國企業(yè)或者個人；二是外國企業(yè)或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。此外，實踐中還可能有這樣一種情形，就是中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)后，外國企業(yè)或者個人通過入伙或者受讓合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的方式成為合伙人。
與《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》將中方合作者嚴格限制為中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織的規(guī)定不同，《管理辦法》首次允許中國自然人直接與外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，這是一個顯著的突破。對于外國企業(yè)或者個人來說，在選擇中方合作者時，除了中國的法人和其他組織設(shè)立合伙企業(yè)，又多了一種選擇——中國自然人。
(二) 設(shè)立簡便快速
1．無需商務(wù)主管部門批準。
按照我國現(xiàn)行有關(guān)外商投資管理的法律、行政法規(guī)，設(shè)立“三資”企業(yè)需要經(jīng)商務(wù)主管部門批準，會牽涉到發(fā)改委、外經(jīng)貿(mào)局、省商務(wù)廳、環(huán)保部門等多個部門，等到審批登記結(jié)束至少要兩三個月。考慮到合伙企業(yè)的性質(zhì)和特點，為了有利于穩(wěn)定和擴大利用外資，便于外國企業(yè)或者個人以設(shè)立合伙企業(yè)的方式在中國境內(nèi)投資，《管理辦法》對外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)實行直接向企業(yè)登記機關(guān)登記的制度，不需要經(jīng)商務(wù)主管部門歸口審批。就是說，外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向國務(wù)院工商行政管理部門授權(quán)的地方工商行政管理部門申請設(shè)立登記即可。對申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，企業(yè)登記機關(guān)能夠當場登記的，應(yīng)予當場登記發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；不能當場登記的，應(yīng)當自受理申請之日起20日作出是否登記的決定。
2．無需驗資，無法定最低額限制。
“三資”企業(yè)，必須符合法律、行政法規(guī)對其注冊資本的最低限額的規(guī)定，且在投資者出資后必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明，才能辦理工商登記。而外商投資合伙企業(yè)既無需驗資，又無最低限額限制，只需要全體合伙人簽署對各合伙人認繳或者實際繳付出資的確認書。
因此，與“三資”企業(yè)相比，外商投資合伙企業(yè)的設(shè)立、變更等無需商務(wù)部門歸口審批，無需驗資，由企業(yè)直接向登記機關(guān)申請登記。這減少了審批環(huán)節(jié)、簡化了辦事程序，便于外國企業(yè)或者個人在中國設(shè)立合伙企業(yè)。需要注意的是，《管理辦法》規(guī)定，國家對外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立以投資為主要業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。在目前國家尚未對這類外商投資合伙企業(yè)作出具體規(guī)定的情況下，國家工商總局對這類外商投資合伙企業(yè)的登記問題作了兩條特別規(guī)定：一是這類企業(yè)由省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市、副省級市工商行政管理部門核準登記；二是以投資為主要業(yè)務(wù)的外商投資合伙企業(yè)境內(nèi)投資，應(yīng)當依照國家有關(guān)外商投資的法律、行政法規(guī)、規(guī)章辦理，涉及項目核準的，應(yīng)當依據(jù)國家有關(guān)項目核準的規(guī)定辦理。目前，自2004年10月9日起施行的《外商投資項目核準暫行管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令2004年第22號）對外商投資項目的核準做了專門規(guī)定。
(三) 管理機構(gòu)簡單靈活
對于“三資”企業(yè)來說，所有重大事項必須往往實行“一致決議”或者“多數(shù)決”，有時甚至?xí)霈F(xiàn)公司僵局，公司決策效率較為低下，嚴重制約企業(yè)發(fā)展。
而對于外商投資合伙企業(yè)來說，合伙人對執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人（有限合伙人除外）對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)，管理機構(gòu)簡單靈活，決策效率較高。
(四) 無需繳納企業(yè)所得稅
原《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》（已廢止）曾明確規(guī)定外國投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤，免征所得稅。但是，2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅法》取消了前述免稅優(yōu)惠。根據(jù)我國現(xiàn)行稅法規(guī)定，“三資”企業(yè)及其投資者必須分別繳納所得稅。而根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。這一規(guī)定對外商投資合伙企業(yè)同樣適用。外商投資合伙企業(yè)遵循“先分后稅”的原則，自身無需繳納企業(yè)所得稅，其生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得——包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當年留存的所得（利潤），由合伙人按合伙協(xié)議約定的分配比例分別繳納所得稅。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。
因此，與“三資”企業(yè)相比，外商投資合伙企業(yè)避免了雙重納稅，有效降低了企業(yè)經(jīng)營成本，投資者無疑可以獲得更多地回報。
二、外商投資合伙企業(yè)的劣勢
（一）外商投資合伙企業(yè)的產(chǎn)業(yè)限制
外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當遵守《合伙企業(yè)法》以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，符合有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策。由于外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)實行直接向企業(yè)登記機關(guān)申請設(shè)立登記的制度，沒有規(guī)定商務(wù)主管部門的前置審批，為了便于企業(yè)登記機關(guān)判斷、把握擬設(shè)立的外商投資合伙企業(yè)是否符合有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策，《管理辦法》規(guī)定申請設(shè)立登記時申請人應(yīng)當向企業(yè)登記機關(guān)提交的文件中，除《合伙企業(yè)登記管理辦法》規(guī)定的文件外，還包括符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策的說明。國家鼓勵具有先進技術(shù)和管理經(jīng)驗的外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，促進現(xiàn)代服務(wù)業(yè)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》禁止類和標注“限于合資”、“限于合作”、“限于合資、合作”、“中方控股”、“中方相對控股”和有外資比例要求的項目，不得設(shè)立外商投資合伙企業(yè)。這樣的話，在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》的鼓勵類和限制類外商投資產(chǎn)業(yè)目錄中，有近百個產(chǎn)業(yè)不得設(shè)立外商投資合伙企業(yè)。
（二）普通合伙人無限責(zé)任，有限合伙人無企業(yè)管理權(quán)
外商投資合伙企業(yè)類型包括外商投資普通合伙企業(yè)（含特殊的普通合伙企業(yè)）和外商投資有限合伙企業(yè)。外商投資合伙企業(yè)的組織形式和設(shè)立雖然具有諸多優(yōu)勢，但這一組織形式要求普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責(zé)任，而傳統(tǒng)的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)絕大多數(shù)都是采取的公司組織形式，公司的股東僅以其認繳的出資額為限對公司債務(wù)承擔有限責(zé)任。雖然我國法律確立了有限合伙企業(yè)這一組織形式，在確保至少有一個普通合伙人的情況下，其他合伙人可以作為有限合伙人，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責(zé)任。但是，有限合伙人被法律禁止行使合伙企業(yè)管理權(quán)，不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。
因此，在設(shè)立外商投資合伙企業(yè)時，一定要慎重選擇投資伙伴，防范投資風(fēng)險，以維護投資者各方的合法權(quán)益，維護交易安全和市場秩序。當然，沒有絕對的優(yōu)勢或者劣勢，二者往往是可以相互轉(zhuǎn)化的，關(guān)鍵在于如何在法律允許的框架下設(shè)計出滿足投資者需求的組織形式。
備注：存有疑問的是，外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)如采取合伙制的組織形式，是否適用2003年3月1日起施行《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》（商務(wù)部等5部門令2003年第2號）？我們認為，《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定的非法人制組織形式不同于合伙制（這一點從該規(guī)定的制定依據(jù)、第四條和第二十四條區(qū)別使用非法人和合伙制可以清楚看出），而是特指非法人制中外合作經(jīng)營企業(yè)。外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)如采取合伙制的組織形式，應(yīng)適用《合伙企業(yè)法》和《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，而不適用《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》。當然，為了避免爭議和實踐操作的不統(tǒng)一，建議國家主管部門對合伙制外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的法律適用予以明確。
附錄：外商投資合伙企業(yè)設(shè)立登記所需提交的文件
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