[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱32910次
論憲政的德性
謝維雁
[英 文 名]On the Morality of Constitutionalism
[摘 要]憲政必須建立在一定的道德之上，對人的不完善性假定是憲政的倫理預設。同時，憲政本身必須具備一定的內在道德，具體包括十項準則，即存在憲法，確立人民主權原則，實行代議制民主，確立法治原則，憲法具有最高權威，政府有限，以保障人權為目標，權力制約，建立違憲審查制，確立正當法律程序原則。這十項準則是判斷憲政自身合法性的依據，而具有合法性的憲政又成為憲政社會道德規范、政治制度及公民行為的合法性的供給者。
[關 鍵 詞]憲政 內在道德 合法性
[作者簡介]謝維雁（1968－），男，重慶忠縣人，四川省司法廳干部，法學碩士。
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前言：憲政不可無德
憲政，不僅是一個政治學、憲法學上的概念，而且也應當是一個道德上的概念。憲政必須建立在一定的道德之上。有學者精辟地指出：“實行憲政要有‘憲德’”，所謂“憲德”，即“實行憲政（或憲法）所應有的政治道德、民主法治觀念和人權意識”，其核心是“在法律面前的平等觀念、民主精神和剛正品質”〔1〕（381頁）。在別處，該學者將“憲德”簡述為，“實施憲法和法律所應具的政治道德”〔2〕（序一）。依筆者理解，這里的“憲德”應是憲政或憲法實施主體所應具有的道德品格。本文所謂“憲政的德性”，不排斥上述“憲德”的涵義，但它還包含更為重要的內容，它主要指稱憲政本身所具有的道德品格。憲政自身的道德品格與其實施主體的道德品格是兩個截然有別的概念。憲政自身的道德品格之所以更為重要，是因為，一方面它意指憲政的內在規定性，憲政之為憲政的特質隱寓其中，它在一定程度上構成了評判憲政自身的基本尺度；另一方面，它還意味著憲政的普適性價值，近現代各國憲政的確立是對這種普適性價值的全面認同。雖然各憲政國家對憲政實施主體的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，憲政實施主體道德品格狀況也會影響、甚至在很大程度上影響憲政實施的效果，但它只是一種外在因素。實施憲政，不僅需要一定的道德基礎，需要適宜的道德環境，而且關鍵在于憲政本身必須具備一定的內在道德。
1．人的不完善性：憲政的倫理預設
對憲政的認識可從兩個層次進行，一是價值層次，一是事實層次。傳統憲政理論對價值與事實多不作區分，一般都以弘揚價值為核心，缺少對憲政的客觀、系統的實證分析。因此，對憲政事實層次即實然性的研究應成為當今憲法學的重要課題。但這并不意味著憲政學說可以成為一門“科學”。其中，最重要的原因是憲政所依賴的基礎相當脆弱，并不能獲得“科學”的驗證。這個基礎就是作為憲政根據的人性假定，即“憲政主義認為人性是不完善的，有自私和濫用權力的傾向”〔3〕。
人性本是一個純粹的倫理學范疇，但對人性的預設構成了所有時代、所有國家根本政治制度的出發點。任何制度都是針對人設定的，都是建立在一定的人性假定基礎上的。對人性的不同假定可能導致不同的政治路徑。對性善論的堅持，理論上可導致柏拉圖“哲學王”的統治，孟子的仁政，人治即是以性善論為根據的；而實踐中則往往導致專制與暴政。憲政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休謨認為，“政治作家們已經確定了這樣一條準則，即在設計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應把每個人視為無賴－－在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的”〔4〕（27－28頁，著重號為原文所加）。休謨的“無賴”假定（“無賴”是人性不完善的表現形式），不是究詰人性的真相，而是從規范的意義上為憲政給定一個出發點。它體現了人類的睿智與策略：先設定一種最壞的情形即每個人都是無賴，然后在這個前提下求其防堵，求其疏導，求其化彌。憲政主義者是要警告人們不要盲目相信政治家，而要使他們受制于憲法和公民的憲法權利，以降低政治風險〔3〕。經驗證明，從最壞處著眼設計的防范與對策措施往往是最有效的。《聯邦黨人文集》的作者也認為“如果人都是天使，就不需要政府了”。“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”〔5〕（264頁）這導出了人性預設與憲政的邏輯聯系：“憲政就是被設計用來彌補人的缺陷的”〔6〕（106頁），每一種政治制度都是針對某些惡而設計的。憲政的存在這一事實即表明了人性的不完善。
對人的不完善性假定，使憲政理論建立在道德觀念之上。但這并不意味著憲政對人的不完善性的價值認同。憲政對人的不完善性預設，實際上是從強烈的道德感出發的，是對人性中與生俱來的缺陷的正視和反省，體現了憲政的現實主義精神。在價值上，憲政對人性中的不完善或缺陷給予了徹底的否定，它根本不承認“人性不完善，要求人負起道德責任和法律責任沒有根據”或“人的惡行是順其自然的結果”之類的邏輯。
2．若干準則：憲政的道德底線
能夠真正稱得上憲政的東西，應含有一個最基本的統一的尺度，應具備一些共同的最低限度的道德標準，舍此便無憲政。這些共同標準構成了憲政的內在品德。它既是憲政之為憲政的內在要求，也是判斷憲政自身的依據。這些準則可概括為以下十項：
（1）存在憲法。
“沒有憲法的存在是談不上憲政的”〔7〕（90頁），“憲政以憲法為起點”，“憲法是憲政的前提”〔8〕（180頁）。同時，憲法是憲政的規范表現形式，憲政是憲法規范在實踐中的實現。作為憲政前提和表現形式的憲法，第一，必須真實。這要求憲法必須與事實上實行的憲政存在同質性，憲法規定的內容就是實際運行的憲政的內容，因為“憲法只能表現、保障和在某種限度內指導憲政而不能無中生有地創造憲政”〔9〕（158頁）。第二，必須有實效。“法律實效意思是人們實際上就像根據法律規范規定的應當那樣行為而行為，規范實際上被適用和服從”，它是“人們實際行為的一種特性”〔10〕（42頁）。憲法必須具有實效而不僅僅是抽象的效力，是憲法作為法律的本質要求，也是從有憲法到有憲政的關鍵環節。憲法須有實效，可進一步推導出憲法的內容要具有科學性、正當性和可操作性，既要為全社會所普遍遵從，又要在實踐中得到實際執行。第三，必須具有較強的穩定性和連續性。憲法是國家的根本大法，規定國家的根本制度和根本任務，其變化關系著國家與社會的穩定，因此憲法不應輕易改變，有人認為，“憲法不變是憲法是重要的原則”〔7〕（298頁）。憲法的穩定性和連續性，可進一步導出憲法文字應簡約從而具有更大的包容性，同時，還要充分地建立、完善和運用憲法的彈性機制〔11〕。但憲政并不要求憲法一定是成文的，根據國外政治科學家們在“更為寬廣的意義上”的界定，“憲法是一套規則和習慣，不論是成文的還是不成文的、法定的或超法的，政府要據此處理事務”〔12〕（51頁）。根據歷史經驗，有憲法未必有憲政，這說明實行憲政除了需要憲法之外，還須滿足其他的一些條件。
（2）確立人民主權原則。
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