[ 戚謙 ]——(2011-5-4) / 已閱12430次
律師忠告：企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)，勿臨渴掘井，宜未雨綢繆，防患于未然。
——河南成務(wù)律師事務(wù)所 戚謙
■鄭州戚謙律師•企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)專(zhuān)題系列四
侵犯商業(yè)秘密案件被控告方的律師代理
戚謙 河南成務(wù)律師事務(wù)所 13837159892
二、代理被控告方的策略
河南成務(wù)律師事務(wù)所的戚謙律師認(rèn)為，代理侵犯商業(yè)秘密案件控告方的訴訟策略應(yīng)主要以下幾個(gè)方面：
1 、參加和解
作為談判代表，應(yīng)做好以下工作：
A、與被控方進(jìn)行充分的溝通，并對(duì)被控方實(shí)際是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；
B、積極的與指控方進(jìn)行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關(guān)被控方侵權(quán)的證據(jù)的情況及數(shù)量；
C、結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)，依據(jù)現(xiàn)有法律及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，判斷被控方行為的法律性質(zhì)及后果；
D、根據(jù)以上法律分析，會(huì)同被控方作出“不接受和解”或“接受和解”的決定，如接受和解，還需進(jìn)一步按“可以接受”、“勉強(qiáng)可以接受”、“絕對(duì)不能接受”等幾個(gè)檔次擬定談判方案。
2、代為提出異議
認(rèn)為自己信息的秘密性遭到破壞以后，“權(quán)利人”可能會(huì)采用申請(qǐng)專(zhuān)利等方式尋求其他方式的保護(hù)，此時(shí)，律師可視具體情況，針對(duì)其專(zhuān)利申請(qǐng)等提出異議。
3、刑事
作為侵犯商業(yè)秘密案件被告，應(yīng)從以下幾面進(jìn)行辯護(hù)：
A、原告信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，具體要點(diǎn)參照民事部分。
B、起訴被告侵權(quán)的事實(shí)不清，證據(jù)不足。
需提請(qǐng)注意的是，民事訴訟中的“相似加接觸”原則在刑事訴訟中是不能采用的，因?yàn)椤跋嗨萍咏佑|”原則只是一個(gè)蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，這一證明標(biāo)準(zhǔn)目前來(lái)講在刑事訴訟中還是不適用的。
C、造成損失的數(shù)額沒(méi)有達(dá)到犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。
應(yīng)注意，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的起點(diǎn)是造成經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元以上。
D、主觀上沒(méi)有犯罪的故意，不具備犯罪構(gòu)成的主觀要件。
應(yīng)注意的是，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過(guò)失或過(guò)于自信的過(guò)失都不能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
4、行政
受到行政機(jī)關(guān)調(diào)查或接到處罰通知后，企業(yè)應(yīng)具體分析案情，選擇以下方案。
A、確已構(gòu)成侵權(quán)：主動(dòng)接受處罰，并就有關(guān)賠償問(wèn)題與權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商。
B、確未構(gòu)成侵權(quán)：參照民事訴訟的要點(diǎn)，及時(shí)提出抗辯理由并提交證據(jù)；接到處罰通知后60日內(nèi)提出行政復(fù)議或在三個(gè)月內(nèi)提起行政訴訟.
5、民事
作為侵犯商業(yè)秘密案件中被告方，應(yīng)從以下幾面進(jìn)行抗辯：
（1）以原告的信息并不構(gòu)成商業(yè)秘密為由進(jìn)行抗辯
a、訴爭(zhēng)信息已為公眾所知悉（社會(huì)大眾或該行業(yè)中的普通人員可以比較輕易的通過(guò)公開(kāi)的手段取得），例如：該信息已在國(guó)內(nèi)外的書(shū)籍、報(bào)刊等媒體上公開(kāi)；該信息已被國(guó)內(nèi)有關(guān)產(chǎn)品所公開(kāi)；經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定，該信息已是行業(yè)內(nèi)通知技術(shù)。
b、訴爭(zhēng)信息不具有實(shí)用性、不能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，即該信息僅在理論上成立，目前尚無(wú)法將其應(yīng)用到實(shí)際當(dāng)中，不具有實(shí)用性，也不能給原告帶來(lái)潛在的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
c、訴爭(zhēng)信息未經(jīng)權(quán)利人采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護(hù)該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息。
（2）以侵權(quán)行為不存在為由進(jìn)行抗辯
a、被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。
關(guān)于這一點(diǎn)，可采用“密點(diǎn)對(duì)照”的方法進(jìn)行分析，即將原告主張的秘密信息中的要點(diǎn)與被告使用的信息中的要點(diǎn)進(jìn)行對(duì)照，以論證兩者間的相同及區(qū)別點(diǎn)。當(dāng)然，也可直接申請(qǐng)有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)此進(jìn)行鑒定。
b、被告沒(méi)有可以接觸到原告信息的條件與可能性。
c、被告的信息有合法來(lái)源，比如：
使用已經(jīng)原告許可同意；
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