[ 潘佳 ]——(2011-5-12) / 已閱13066次
芻議經濟法之“龍頭法”
----與史際春 宋槿籬教授商榷
摘要：《財政法是經濟法的龍頭法》一文中史際春教授和宋槿籬教授從正反兩方面論述了財政法的龍頭地位。基本概念，相關法律部門關系的認識望文生義，先入為主等失誤令人遺憾。合理界定“龍頭”的內涵是厘定相關部門法關系的前提，反壟斷法不直接具有憲政功能。理論上講反壟斷法是先導的，究竟誰是主導，無法價值判斷。不能簡單的認為，從著眼于市場角度，反壟斷法與民商法無本質區別。
關鍵詞：財政法；經濟法；反壟斷法；龍頭法
Discussion on Economical "leading Law " ---- Questioned with Professor Shi Jichun and Song Jinli
Abstract: The paper of"Disscussion of the financial law is leading in economic law," wrote by Professor Shi Jichun and Professor Song Jinli discusses the pros and cons of the leading position of financial law. Basic concepts, understanding of the relationship related to the legal department look literally, preconceived something looks regrettable . Reasonable definition of the "leading" the content is important,if we want to determine the relationship between relevant law departments.anti-trust law does not have a constitutional function directly. though it is the lead on theory .Actually,who is leading, can not be judge by value. We can;t conclude that from the market, there is no essential difference between anti-trust law and the civil law.
Keywords: Financial Law;Economic Law; Antitrust Law; leading law
一、 問題的提起
《論財政法是經濟法的“龍頭法”》一文中，史際春教授和宋槿籬教授從正反兩方面論述了財政法的龍頭地位，反駁了一直以來,經濟法學界反壟斷法是“經濟憲法”或經濟法“龍頭法”的說法。主要觀點如下：第一，經濟法是公私交融的法,而作為經濟法的龍頭法,應該能夠統攝、引領政府和市場。第二，就應對危機、經濟整體布局和統籌協調發展而言,倚賴自由的交易和競爭、反壟斷都是無濟于事的。因此,反壟斷法對經濟并不具有引領、主導作用,即使在市場經濟發達國家也不是“經濟憲法或者經濟法的“龍頭法”。第三，反壟斷法與憲政并無多少聯系。將反壟斷法喻為“經濟憲法”固無傷大雅,但用的頻率多了,似乎就成為一個正式術語,會引起誤解和混淆。第四，、財政法是經濟法的“龍頭法”。 在經濟法的各項制度中,財政法對經濟的調控和主導具有直接性,也最具剛性。在經濟法的各項制度中,財政和財政法對經濟的調控和主導是全面的、整體性的,其作用于經濟的力度最大。財政法是經濟法與憲政的銜接,其本身即具憲政暨“經濟憲法”的性質。國家的收支要由人民決定,這就將財政決策上升到憲政層面,其執行層面和相應的各種制度則主要屬于經濟法范疇。［1］
在筆者看來，一些事實性的描述和基本觀點的佐證并無不當。基本概念，相關法律部門關系的認識牽強附會，望文生義，先入為主，以偏概全，混淆價值論和認識論的失誤令人遺憾。有必要重新梳理相關范疇的界定，厘清爭議概念的關聯，科學把握事物之間的邏輯線條。
二．若干概念及爭點質疑
（一） 龍頭的界定
該文開篇見義，龍頭,所謂龍之頭。龍頭可以指代人也可指代物，龍頭起引領、主導、指引、牽引等義,而且在位置上都是在先、在前的。作為經濟法的“龍頭法”,也如龍頭一般,能夠引領、主導經濟法。［2］依《現代漢語大辭典》的解釋，龍頭有四種含義，1，自來水管的防水活門。2，自行車的把。3，比喻帶頭的起主導作用的事務。4，江湖上乘幫會的頭領。［3］由此，龍頭的含義在龍頭法中首先是引領和主導，毋庸置疑。遺憾的，史教授和宋教授并未進一步區分兩個含義，在機械的復制漢語詞典的基礎上，并進一步混同了引領，帶頭和主導的關系，盡管沒有明示，字里行間的論述隨處可見。引領，字面意思考察，首先是牽頭，帶領。主導，指代主要的并且引領事物向某方面的發展的矛盾主要方面。引領的主體和主導的主體可以競合，也可以分離。引領的主體是否主導取決于在矛盾體中的地位和作用。比如賽艇項目，第一個劃槳運動員是引領的，牽頭的。而起主導作用的是他么，當然不是。再比如。一個犯罪團伙，每次發動行動的沖鋒在的引領者，牽頭者，一定是整個犯罪計劃的主導，主犯，首犯么，答案也未必。這里面還涉及思想上的引導者，行動上的引導者，思想上的主導者，行動上的主導者等更加復雜的概念認知。
進一步區分引領和主導這兩個概念，對于充分認識比喻描述下的經濟法內部法律部門，經濟法和其他法律部門的關系尤為重要。
(二)反壟斷法在發達國家作為經濟法的“龍頭法”的歷史性
作者花大量篇幅描述了市場經濟的內在缺陷，西方大危機大蕭條后，國家以財政法形式介入經濟的例子，政府超越反壟斷,通過貨幣、利率、稅收、財政支出、規劃和產業政策等手段對經濟進行統籌協調，結論是就應對危機、經濟整體布局和統籌協調發展而言,倚賴自由的交易和競爭、反壟斷都是無濟于事的。因此,反壟斷法對經濟并不具有引領、主導作用,即使在市場經濟發達國家也不是“經濟憲法”或者經濟法的“龍頭法”。［4］
筆者以為，該文先入為主，大量事實的羅列，對反壟斷法和財政法等法的關系有意避讓，尚未提供有說服力的抗辯反駁反壟斷法的“龍頭法”作用，僅僅是從正面論述了財政法對經濟的重要價值，同時，如前文所述，沒能進一步界分引領和主導。
（三）“經濟憲法”的比喻和財政法經是經濟法的龍頭法
作者認為，反壟斷法與憲政并無多少聯系。而且,這種說法自有其政治和意識形態的背景。用“經濟憲法”來借喻反壟斷法的重要地位和作用,未嘗不可。一方面反壟斷法不具憲政功能;另一方面反壟斷法對經濟的法律調整并無引領和主導作用,其作用是基礎性的,也即與民商法一道,分別立足于市場的自發性和政府規制,使市場機制能夠正常發揮作用,維護良好的市場秩序和交易環境,因此它并不是“經濟憲法”和經濟法的“龍頭法”。之所以給予反壟斷法以“經濟憲法”的美譽,這與美國作為資本主義和自由市場大本營的背景也是分不開的。［5］筆者認為，生搬硬套的結果是對概念比喻的曲解。反壟斷法本來就不是憲政民主權利的保障書。強調經濟憲法旨在說明民主，自由等憲政理念在經濟領域的體現。況且，經濟自由民主是政治自由民主的基礎，政治民主的發育程度在不同制度下對經濟民主自由的影響不同，從選舉行為，到經濟權利，社會權利的爭取，沒有政治民主是不和經濟民主聯系的，反壟斷法不直接具有憲政功能。 作者進一步認為，“經濟憲法”已成為公認的憲法學范疇,經濟憲法學體系的基本框架正在形成。就憲法的性質而言,可以認為經濟憲法是憲法中關于國家與經濟、與市場關系的基本規范。在筆者看來，一方面象征意義意義上的“經濟憲法”--反壟斷法的價值反而更加深入人心，另一方面，借喻和真實憲法學稱謂的雷同并不能說明什么，事物的差異取決于性質，不是稱謂。關鍵是明確各種相同稱謂的條件和切入視角。好比經濟法一詞,至今含義也是多元的。
在正面說明財政法是經濟法的“龍頭法”論點上，作者認為其一，如今扮演龍頭角色的計劃法律制度已經融入產業政策法，規劃和產業政策的可行及落實程度與財政能在多大程度上給予支持是呈正相關的。財政核心是預算，預算的計劃性與一國的規劃和產業政策是一致的,是根據現實可能性對既定規劃和產業政策的落實。預算的執行,就是財政對經濟、社會直接作用。其二，財政支出在中國社會總支出中發揮主導作用。貨幣政策不能解決不同地方、不同產業的平衡協調發展問題,反壟斷和各類經濟監管只是消極地維護而非積極地利用市場機制,等等。其三，財政決策在我國上升到憲政層面，所以當以冠之龍頭稱謂。［6］
在筆者看來，為了進一步討論上述觀點，重塑民商法，市場監管法和宏觀調控法，反壟斷法和財政法的角色定位。從龍頭的科學內涵出發，厘清兩法的關聯成為爭議問題的切入。
市場規制法的基本功能和任務在于，對國家的市場規制活動進行規范和保障，保障國家對市場的規制，以實現國家的調節目標。作用方式是直接作用于競爭行為，排除障礙，讓市場機制發揮作用。［7］宏觀調控法綜合運用計劃，財政產業政策等引導，促進，調節社會經濟結構，社會整體運行。與市場規制法不同，實踐中宏觀調控法的實施常常不和市場主體直接發生關系，通過指導，鼓勵和強制的推行，社會主體有選擇有條件的參與，自覺不自覺地影響經濟全局。從制度實效的特點觀之，是相對宏觀的，社會間接參與下經濟杠桿式的。民商法為每一個市場主體的充分競爭提供自由，解決不了市場自身自由競爭的頑疾---競爭過度和競爭活力不足。既然實質不公總是存在存在，人不可能總是理性的，過濫的競爭和競爭活力不足必然產生，才有了反不正當競爭法和反壟斷法的介入。競爭法的存在根據和價值追求是市場化取向，立足于整體競爭效率之實現，為了解決當事人無法自己解決的社會公共利益問題，而非單個效率，單個利益沖突。財政法在東西方社會運作的歷史說明，財政的作用空間常常是社會資本介入低效的領域，沒有市場的領域。財政政策全面干預社會的時間點大多是戰爭經濟等危機階段。危機伴隨著蕭條，事實上危機后并不是沒有反壟斷政策的，兩者常常是相伴而生的。只不過財政政策的覆蓋之廣，力度之大以及中國反壟斷政策的架空或者沒有直接發揮懲戒效能實施使得人們忽視了反壟斷政策的存在。況且反壟斷政策難以根本激發企業的創造力，需要民商法的配合，需要遵循經濟規律的國家經濟活動輔助。大危機，蕭條過后，往往看得見的市場不再存在。大量行業沒有活力，私人資本的進入預期渺茫，政府不得不投入財政解決市場乏力問題，同時發揮四兩撥千金的效用，帶動社會資本的活躍，以期經濟復蘇。從市場危機發生法律部門發生作用的先后看，理論上，國家干預經濟在市場發生問題之后，危機發生反壟斷法首先應當解決了市場的競爭活力不足，市場本身處在缺位的狀態，既要國家政策也需要國家行動恢復市場信心，以財政職為保證的一系列社會政策得以出臺。從這個意義上，反壟斷法是先導的，置于誰是主導的，難以判斷。主流哲學觀點認為所謂的主導標準，本來就是不存在的，原因在于難以找到涉爭問題的利益基點。事實上，因為反壟斷法的先導作用和懲戒預防功能常常是以潛在形式存在的，而不以積極的方式，看得見的方式直接對社會關系財政化。相反，財政政策的確先于反壟斷政策而發生的事例頻頻出現。西方社會危機時期財政法確實發揮了重要作用，中國社會財政法的作用更為突出。由此，不能把危機時期財政法的作用擴大到整個西方社會發展階段的作用樹立起主導地位，先導地位，也不能因為中國政府全面干預經濟就認為財政法石龍頭法。畢竟，中國社會不是金融社會，只是財政社會，這是此次金融危機沒能重創中國的根源。況且反壟斷法的長期缺位使得財政法的活躍是顯而易見的何時，何領域，哪個環節開放市場，如果在早幾年甚至幾十年減少政府的財政作用中國經濟是否更好，至今在經濟學界仍有分歧。
此外，從部門法作用的領域看，反壟斷法直接作用于競爭領域，解決預防壟斷行為帶來的競爭不足。財政法主要作用于非競爭領域，保證提供均等的公共產品和市場機制無法提供的社會服務，伴隨著國有資本與民爭利的減少，作為財政投資來源的國有企業，國有股份存在的依據將越來越彰顯正當性，國有財政作用的范圍將僅限于關系國民經濟命脈和國家安全的領域，即使在這些領域，還存在哪些環節民營化的問題。他們的壟斷行為同樣受到反壟斷法的規制。即使國家介入競爭領域，也是為了重拾市場信心，發揮國有資本的拉動效應，經濟杠桿價值，目的重新激發市場活力的。從這一點出發，反壟斷法和財政法既有相對獨立的品行，也在功能，運作機理上存在互補的一面。孰輕孰重，誰是主導，無法通過終極價值判定簡單結論化。事實不能解讀的差異實質，從不同視角出發，透析問題的本質才是科學的方法論。
一言以蓋之，邏輯上看反壟斷法先導。無論事實層面抑或理論層面，經濟法中反壟斷法還是財政法究竟誰是主導，無法判斷。
三、關于經濟法是什么
該文認為從洋務運動至今仍方興未艾的現代化事業,國家以其有限的財力和組織力,不斷匯聚精英、網羅人才和追隨者,發展現代產業、事業,將現代化的元素逐漸擴展、累積于神洲各地方、社會各領域、各層面的一項偉業。因此,中國從未有過市民社會與政治國家、政府與市場的分野和對立,經濟法與中國現當代經濟社會發展的理念、過程和模式是天然吻合的。［8］社會主義現代化偉業的推進必然離不開黨和政府的主導，據此認為中國從未有過市民社會與政治國家的分野和對立是站不住腳的。從商品社會的基本法民法考察，法治的根基并不在于法律本身, 而在于法律在市民社會中的實現, 如果離開了市民社會中人們自我組織、自我管理的模式的存在, 法治也就會喪失自身存在的合理性基礎。民法的實現方式雖多, 但基本上都依賴于社會的自組織力量, 或許民法實現的司法途徑中包含了很強的國家因素, 但如果沒有一個良好的社會群體, 尤其是如果缺乏一個對于司法充滿著信任的群體的話, 那么司法的存在對于法治或許可能是一種抑制的作用。［9］
一般的認為，民法是市民社會的權利典章，是基本法。那么，否認市民社會與政治國家的分野和對立既否認了市民社會在我國存在的事實，也就否認了民法的相對獨立地位。況且，本來就是個事實問題，而非價值判斷。首先，市民社會主要強調的是個體自由，個體自治，存在的根基在于平等，自主，誠信的社會法則和經濟規律的恪守。企業并未排斥在外。計劃經濟條件下，中國是商品經濟社會，社會資源配置統一納入計劃范疇，大量的行政法規，部門規章覆蓋了從工商業到農業，促進了生產資料的社會主義改造，社會主義經濟制度的完善。其次，計劃經濟時期，同樣存在商品經濟關系，存在價值規律的作用，商品經濟關系在不同所有制企業，個體之間運作依據商品原則，等量勞動相交換原則。要充分理解這個問題還需要進一步區分商品關系和其他領域的關系。［10］由此，我們只是商品經濟不發達，民法不發達，市民社會不發達而已，力量弱小不足以形成強大的對峙。改革開放以后，市民社會力量不斷強大，已經重塑著新的利益格局。
從中央與地方關系考察。城市化，商業化工業化的法律特色，影響著中國國大一統形勢下的聯邦行為主義權力模式。中央看似強大，實則無力。政治經濟社會發展的極不平衡和二元矛盾的困境造就了中央地方關系，城市和農村關系的尷尬，越是到基層，尤其是農村地區，實則是統而不治理的。伴隨著中央權力的局部結構性弱化，基層民主力量以相對獨立的方式與國家力量在對抗中，妥協中，協商中前不斷壯大，市民社會的厚度寬度，密度都得到了拓展。另一方面，社會建設全面推進的現實語境下，國家送法下鄉，執法下鄉，平等的公共服務的制度供給逐漸強化，不公正的城鄉待遇日漸消除。城鄉良性互動逐漸形成，市民社會與政治國家的張力始終為維持進展于緩和的平衡點而努力。目前，中國市民社會和政治國家是適當分離的。那么,中國從未有過市民社會與政治國家、政府與市場的分野和對立沒有事實依據。
作者進一步認為,僅著眼于市場機制、維護市場的正常運行,還不是真正的經濟法,就此而言,反壟斷法與民商法并無本質區別。在筆者看來，經濟法作用的對象從主體角度是市場主體和國家，從實體層面是宏觀經濟主體。邏輯起點和終極目標必然是市場機制、維護市場的正常運行。現實的情況是，國家常常渾濁政府和市場的界限，依宏觀調控之名行微觀干預之實，比如逆市場規律補貼，干預單個物價，越干預越糟糕等等。在諸多市場領域，非市場化環節制造大量人為矛盾，要么與民爭利，要么難以抗爭既得利益群體，自始基于一種基本假設：國家管比市場主體自治好。效率優先，兼顧公平，保護競爭等價值層面反壟斷法與民法是一樣的。不同之處在于反壟斷法強調總體效率，民商法以每一個個體自我價值最大化實現為目標。為個體的利益最大化提供民主和自由，只是無法解決市場整體的效率，超出意思自治范圍內的不效率，甚至損效率而減損或可能減損第三人社會乃至國家利益時反壟斷法才介入。所以，民法和反壟斷法都是作用于市場的，前者旨在激發每一個社會主體的活力，以對創造成果的充分保障為尊重。后者旨在保證社會整體競爭效率，實現資源的合理配置，踐行消費者主權為己任。另一方面，西方國家的反壟斷法的產生較好的詮釋了市場的真正失靈，中國的反壟斷法自始走向了反自己的謬論。反壟斷法既授權政府干預經濟，有約束職責范圍，還與大量的行政壟斷斗爭。如果說反壟斷法最終為了市場機制作用的良性發揮，財政法同樣作為國家干預之法，又何嘗不是呢？那么，不能簡單的說，從著眼于從市場角度，反壟斷法與民商法無本質區別。
四，結論
綜上所述，本文就爭議問題得如下結論：
其一，科學界定‘龍頭'的概念內涵，準確把握兩法關系。
其二，強調經濟憲法旨在說明民主，自由等憲政理念在經濟領域的體現。反壟斷法不直接具有憲政功能。
其三，理論上講反壟斷法是先導的，無論事實層面還是理論層面，經濟法中反壟斷法還是財政法究竟誰是主導，無法價值判斷。
其四，中國市民社會和政治國家是適當分離的。不能簡單的認為，從著眼于從市場角度，反壟斷法與民商法無本質區別。
參考文獻：
［1］史際春 ，宋槿籬．論財政法是經濟法的龍頭法［J］．中國法學，2000，( 3) ．
［2］同［1］，172.
［3］中國社會科學院語言研究所詞典研究室.現代漢語詞典修訂版［M］． 北京:商務印書館，1998: 817.
［4］同［1］，174-175.
［5］同［1］，175.
［6］ 同［1］，176.
［7］漆多俊.經濟法基礎理論［M］． 武漢:武漢大學出版社，2005：277.
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