[ 俞華權 ]——(2003-8-8) / 已閱27227次
對合同生效中“意思表示真實”要件之思考
俞華權、滕聿江、史明釗
內容提要：在《合同法》的修改過程中，較為令人關注和較有爭議之處，包括這么兩個：一是合同效力類型之調整；一是關于欺詐和脅迫。⑴這兩個問題均涉及到合同的效力問題。但上次對合同生效之判斷標準，大家似乎都無甚疑義。此次學界在民法典草案起草中，對此也關注甚少。筆者對我國當前判斷合同生效要件中的“意思表示真實”一項，略有不同之觀點。值此民法典草案討論之重要時刻，特此拋轉引玉，以求教于同仁。
關鍵詞：生效 意思表示真實 意思表示一致
由于新《合同法》對合同生效要件并未有任何規定，則依據一般法理，對于合同生效之判斷仍應適用《民法通則》的有關規定，也就是第55條的三項要求：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或社會公共利益，法學界對此基本是持同一觀點的。⑵在這三項要件中，筆者認為將意思表示真實更換為當事人達成合意，即意思表示一致為宜。
要講明其中緣由，先讓我們弄清意思表示、意思表示真實與意思表示一致的含義。意思表示，是表意人將欲成為法律行為的意思，表示于外部的行為。⑶它由三要素構成：即效力意思、表示意思和表示行為。效力意思，是意思表示人欲使其表示內容引起法律上效力的內在意思要素。而表示行為，是用以表達行為人內在意思的方式。通過表示行為表示于外部的意思即為表示意思。也就是，由表示行為將內在的要表達的效力意思變為外在的表示意思。當表意人的表示行為真實地反映了其內心的效力意思時，稱為意思表示真實。⑷而意思表示一致，是指雙方或多方的外在表示意思達成了合意。至于各方意思表示是否真實，則在所不問。
那么，為什么將意思表示真實一項變更為當事人意思表示一致或達成了合意呢？
一、意思表示真實作為生效要件易讓人困惑，在實際上其功能已經被架空。
大家知道，《民法通則》是1986年制定的，當時對合同生效的標準，是與舊合同法的有關內容相配套、相一致的。舊合同法中，將意思表示不真實，危害較大而需要干預之欺詐、脅迫和乘人之危等統統定性為無效。對于非惡意之重大誤解和顯失公平作為例外，單獨定性為可變更或可撤消。因此，從邏輯上講，除了兩類例外，其它不真實被判為無效并無不當。這也符合立法將意思表示真實作為生效要件之預想。將欺詐、脅迫和乘人之危定為無效，自有當時之原因，此處無討論之必要。需要關注的是，如今新《合同法》第50條第2款，已將上述三類無效情形變更為了可變更或可撤銷的了。但與之相配套的意思表示真實標準，卻并未有任何相應的變化。這樣一來，如果現實中發生了欺詐、脅迫或乘人之危時，當事人或法院、仲裁機構勢必要先依生效要件對此類行為進行判定，再在此基礎上結合其它規定作出處理，而不可能直接依其它規定處理。否則還要此生效要件何用？可麻煩產生了，因為其它規定寫明是可變更或可撤銷的。大家會說，那自然應依新的特殊規定了。如果是這樣，是否表明在對欺詐、脅迫、乘人之危等意思表示不符類型的判定上，不再由意思表示真實要件決斷呢？我想應該是這樣的。上述三種不真實，在合同法及其它規定中已有較明確之表達，依其足矣！
那意思表示真實一項，如今之管轄內容還剩有哪些呢？筆者認為已經沒有了，僅剩了個空架子。我們對照一下《民法通則》和新《合同法》有關無效與可變更或可撤銷之相關規定可以明顯看出，《民法通則》第58條中無效民事行為中“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為”之規定，如今已放在新《合同法》第54條第2款之可變更或可撤銷的民事行為中了。其它明文規定的無效行為，以生效要件之其它兩項規定可以管得了，根本無需意思表示真實插手。而主要設想由意思表示真實規范之三類表意嚴重不符的行為，可以說，已經與重大誤解、顯示公平同處于無效之例外規定了。這樣一來，連本來最需要意思表示真實管轄之無效行為，都已放歸當事人自主選擇處理，成了例外，難道說還有什么不真實之意思表示需要由其來直接判斷為無效的嗎？重大的行為均已放開不直接干預，其它未列出之輕微不真實之行為卻仍以意思表示不真實決斷為無效，豈不顯得難以理解嗎？因此，在合同生效標準上應有所變動，免得引起體系上之不順與適用上之誤解。
二、合同可能經歷的諸階段來看，將其作為可變更或可撤銷之審查標準似乎更為恰當。
筆者認為，合同可能經歷之階段，粗略來分，大致有四個：成立、生效、糾紛、效力變化。合同之成立，系指當事人意思表示一致，達成了合意。成立與生效是略有不同的兩個階段。成立了，可能因不符合法定的生效要件而并不生效。而生效除了成立外，還要有其它因素，如當事人具有相應民事行為能力，不違反法律或社會公益，經批準、登記或符合當事人雙方的約定等。成立制度表現當事人意志，體現的是自由原則；生效制度體現的是國家對合同關系肯定或否定的評價，反映的是國家對合同關系的篩選和干預。合同的成立與否，由當事人自由決定，這一點異議不會很大。關鍵是生效制度中國家干預這一點。干預到什么程度，什么時候干預，都是值得深思的。在此筆者認為，可將國家干預、評價之諸階段均歸為效力制度管，而將生效制度作為效力制度中之一部分，或將生效制度擴大到國家干預之全范圍。因為，國家的干預活動并非僅及于生效一個階段，而且及于此后之其它階段。將之表述為效力制度似乎更易于接受。
如此認定的話，合同各階段將由兩個制度予以調整，一是成立制度，一是效力制度。在效力制度中又可包括對生效與否之認定和效力瑕疵之評價。其中絕對生效與否之認定，可基于生效要件（不包括意思表示真實）判斷。這是基于法律政策上之考慮。因為，凡影響合同效力的均系可能直接損害社會公共利益的，使其無效，利于維護社會公利。至于意思表示真實與否等可能存有瑕疵之合同，由于其一般損害的是私人利益，法律不便直接決斷其無效，國家也不便直接干預。所以，此一階段上不應該將意思表示真實放于生效要件中。那么什么時候可以干預私人利益呢？當然是私人希望國家干預時最適宜了。由于欺詐、脅迫等均屬于不自愿之意思表示，是否有欺詐和脅迫唯當事人自己知道。如果受欺詐或脅迫一方自己不主張，法庭或仲裁機構是無權主動介入和干涉的，也是難以干涉的。所以，即使國家想干預也難以達到其目的。因此，當當事人間產生糾紛，主動要求干預時，國家干預才有了基礎，也才需要對意思表示真實與否進行認定，從而作出決斷。此時適用意思表示真實才可謂“人盡其才”，恰到好處。換言之，除了絕對生效與否認定之外，其他諸種情形，如合同效力是否完全，如不完全，又達到了什么程度，是需要變更還是撤銷，以及是否是效力待定之情形，能否再對效力予以追認等，均可由效力瑕疵評價制度予依認定。
其次，合同之上述各階段并非必經，而是可能經歷。從現實來看，生效合同中有無瑕疵合同（絕對有效）和有瑕疵合同（相對有效）之分。有瑕疵一般就認為是意思表示不真實的一類。此類合同當事人又分為兩類，不主張合同有瑕疵和主張存有者。由于根據“準主張，誰舉證”之原則，主張瑕疵之一方有舉證證明之責任，所以結果又有兩種，即有證據證明和無證據證明。最后，無論法院還是仲裁機構，只可能對有證據證明之類予以認定，并按當事人要求和法律規定，對合同作出變更或撤銷之裁判。由此，從可能到結果確被認定意思表示不真實的機率為1/8。如果僅針對此1/8之可能，而不顧7/8之不可能，將意思表示真實提前到生效階段，而非安排在糾紛產生確需認定之階段，將過分擴大其支配之時間范圍，干擾本不需要其規范之諸多合同，徒增法律之成本，良費社會資源。
再次，像書面、蓋章等只應是證據要件，而不應提升為生效要件一樣，表意真實也只應作為可變更或可撤銷之要件，而非生效要件。因其并非生效所必需。而作為要件，對于國家來說是最迫切，最需要其介入之“入口”，否則不應定為要件。而法律在生效判斷之時，不提意思表示真實與否，并不限制其在此后各階段對真實意思與否之探尋。況且，將意思表示真實置于糾紛認定和解決階段，也并不會給國家、社會和個人帶來多少不利。
如果將意思表示真實作為可變更或可撤銷之要件，不但避免了本文所述之各種不當，在法律設計上也似乎更好些。首先：從合同過程看，前后順序連接，尊重意思自治之立法意圖實現。意思表示一致作為成立要件，充分體現了當事人意思自治原則。將其同時明確定為生效要件，體現前后階段的承接及國家對當事人前一階段自治行為的法律肯定，從法律上推定了雙方意思表示的真實，即尊重當事人做出之表示而不主動探究、干預內容實質。至于實質的真實與否，國家讓與當事人自主選擇。如果當事人選擇國家干預，則國家尊重其意思，在可變更或可撤銷中來詳細認定當事人之真實內心意圖。如果不選擇，則國家同樣尊重，并使合同繼續有效；其效，在新《合同法》可變更或可撤銷內容編排上更加嚴謹。因為，涉及私利之主要幾類意思表示不真實，如欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等，如今均已匯聚到了可變更或可撤銷之內。而對這些行為之認定，無一不需要對當事人之真意進行確認。將表意不真實作為要件，既是對這些行為認定提出標準，指明方向，又可為此類行為，包括其它日后可能采納或產生之情況，如不當影響，劃定適用之階段，介入之時間和程度。
通過以上說明，應當可以清楚一點，即不應依意思表示不真實來當然否定合同生效。真實與否影響的是已生效合同的效力，而非合同是否生效。因此種合同由于“天生”有瑕疵，必會影響到效力的完善程度。合同當事人意思表示不真實，如果當事人不予以提請法院或仲裁機構變更或撤銷，其并非不生效，而是不但生效，且與效力完全之合同并無多大區別。唯一不同的是，有瑕疵之合同因其瑕疵而存在一段時間后被變更或撤銷之可能。這也可以從撤銷之定義看出：“因意思表示不真實，通過撤銷權人行使撤銷權，使已經生效之合同歸于消滅�！比绻硪獠徽鎸嵰婚_始就影響了合同之生效，則又何必通過撤銷來溯及消滅本來就不存在效力之合同 “效力”呢？
將意思表示真實替換為合意，有人可能會產生某種擔憂，即成立與生效無法明確區分。因為，此時合意既是合同成立的要件又是合同生效的要件。其實，筆者在前文已略有說明。合意放入生效要件中，非常重要的一點是表明國家對先前私人行為的推定肯定，并可前后承接成立與生效。在通常情況下，合同的成立與生效并沒有明顯的前后分隔，是同步完成的。對于此類情形，成立與生效僅是理論形態上的表現。對于其他成立與生效前后分離的情形，一般都有法律的明確要求或當事人的特殊要求，實際上不難區分。此外，生效要件除合意外，還有另外兩項要求，只有三項都符合時，才能說合同生效。因此，成立與生效各自的特征還是不一樣的。
三、比較各國之規定所得
歐美各國之法，從根源上講，均在相當程度上受到羅馬法之影響。在查士丁尼《法學總論》中，將契約認定為“是由雙方意思表示一致而產生相互間法律關系的一種預定”，并在文中提出了“契約有效要件”理論，即“當事人需具備意思能力和法律上的資格，需達成意思合意，合意需具備法律認許的形式”。⑸可以看出，當時已經對合意十分之重視。所以，將合意作為生效要件并非從來未有，而是早已有之。由于羅馬法早期之鮮明特征——重形式而輕意思，所以，筆者認為當時之合意系雙方外在表示上達成之一致，以此作為契約生效之要件。畢竟表示是客觀易見的，而內在意思卻難以把握。如此規定在當時應當說也是難能可貴的。只不過由于其在此之外未再對當事人之真意有任何之認定，故多被認為重表示過于極端。
如今各國，較為普遍的對當事人之外在表示和內心真實意思均有認定，但仍少見有如我國之將意思表示真實直接地、不加區分地作為合同生效要件的。《意大利民法典》有關契約要件之1325條規定有四：1、當事人合意，2、原因，3、標的，4、形式。1418條[無效原因]條款明確對缺少1325條中各項列為無效原因。⑹其法典中已明確點明是合意，而非真實意思。雖說各國自有差別，但作為參考亦非不可。《法國民法典》第1108條中，將“同意”作為契約有效成立根本要件之一。但其對同意分為不同情況分別予以規定，條款多達14條。而其中未明確表示，意思表示應當真實，否則無效的。甚至連此種詞語都未出現。而是在第1156條有關契約解釋時，明確寫明“探究契約當事人的真實意思”。將真意作為發生糾紛時的一項解釋規則，而非生效規則。⑺同時，法國學者一般在表述有關理論時，將無效分為兩種：絕對無效和相對無效。在相對無效之狹義相對無效（stricto sensu）中，包含有誤解、欺詐、脅迫等。也就是，這些行為并不必然就使合同無效，雖然其明顯違背真意，只有經當事人請求時，按規定才有可能導致無效或撤銷（1117條）。⑻德國在合同生效要件方面未加直接規定，且不區分成立與生效。這些從其民法典中均有反映。但其對當事人合意十分注重維護。既使實際上雙方并未達成一致，但只要雙方認為達成了合意，且可推定此合意針對之事項未確定并不影響整個合同之成立，仍認為有效。同時德國與法國有一相同點，也將意思表示作為解釋規則，放于糾紛認定階段。⑼
各國之不明確將意思表示真實作為合同成立或生效要件，并不是未發現如此規定之好處。相反，不可能不知道，在除了欺詐、脅迫等嚴重不真實等情況外，尚有許多其他不真實之可能。因為，效果意思與表示意思之間需要經過表示行為這一過程。這就不可避免地產生應當一致（應然）與實際一致（實然）之間的差別。在千差萬別的情況下，表示行為能將效力意思表達到什么程度，是受到當時各種主客觀因素制約的。如果不是根據具體情況來考察，而是一刀切的定死，不但起不到好的效果，反倒會破壞各種關系，自找麻煩。
作者：俞華權,浙江諸暨人 中南財經政法大學2002級民商法研究生 地址 中南財經政法大學南湖校區054信箱 郵編430074 電話027—87430674
滕聿江,山東日照人 山東日照市中級人民法院立案庭副庭長 郵編 276800
史明釗,山東莒縣人,山東莒縣人民法院研究室主任,郵編,276500
參考資料：
（1） 梁慧星，《中國統一合同法的起草》，載于梁彗星主編《民商法論叢》第九卷，第1028頁。
（2） 崔建遠著《合同法》，法律出版社1998年8月版，第78頁；劉文華著《新合同法實用問答》，中國審計出版社1999年4月版，第44－45頁；顧昂然《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社1999年3月版，第27－29頁等均持此觀點。
（3） 佟柔：《中國民法學－民法總則》，轉引自梁慧星主編《民商法論叢》第九卷，第493頁。
（4） 竺琳《民事欺詐制度研究》，載《民商法論叢》第九卷，第418頁。
（5） 劉守豹《意思表示瑕疵的比較研究》，載于《民商法論叢》第一卷，第63頁，法律出版社1994年8月版。
（6） 費安玲、丁玩翻譯之《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年6月版。
（7） 羅結珍翻譯之《法國民法典》，中國法制出版社1999年10月版。
（8） 尹田主編《法國現代合同法》，法律出版社1995年9月版第197頁
（9） 鄭沖、賈紅梅翻譯之《的國民法典》，法律出版社1999年5月版。
