[ 岳彩申 ]——(2012-1-12) / 已閱21369次
岳彩申 西南政法大學(xué) 教授
關(guān)鍵詞: 民間融資/民間借貸/金融監(jiān)管/立法建議
內(nèi)容提要: 解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創(chuàng)新形成制度激勵，引導(dǎo)金融資源優(yōu)化配置。民間借貸立法應(yīng)當(dāng)采用自然演進與建構(gòu)相結(jié)合、一般規(guī)范與分類規(guī)范相結(jié)合的多層次立法體系。在重點借鑒美國、英國、香港地區(qū)及我國古代相關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前人民法院的司法實踐和我國小額貸款公司的試點情況，應(yīng)當(dāng)盡快修改相關(guān)法律并制定專門性法律文件。民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)只對那些以營利為目的且專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人的商事借貸行為進行規(guī)范，重點是對主體準(zhǔn)入、放貸利率、經(jīng)營區(qū)域、放貸人的資金來源等加以規(guī)范。
三、關(guān)于民間借貸利率的限制
利率是規(guī)范民間借貸的核心問題，從目前已有的法律規(guī)范看，民間借貸的合法性與借貸利率水平緊密相關(guān)，對民間借貸利率的規(guī)制決定了民間借貸市場的開放程度以及對民間借貸的保護程度。
（一）應(yīng)當(dāng)設(shè)置利率限制
2004年10月28日人民銀行公布的《關(guān)于調(diào)整金融機構(gòu)存、貸款利率的通知》第2條第一項規(guī)定，金融機構(gòu)（不含城鄉(xiāng)信用社）的貸款利率原則上不再設(shè)定上限，貸款利率下浮幅度不變，貸款利率下限仍為基準(zhǔn)利率的0．9倍。根據(jù)這一規(guī)定，有人認為既然銀行貸款利率沒有了上限，民間借貸利率也應(yīng)該完全放開。實際上，有關(guān)借貸利率的討論由來已久，實際利息理論、貨幣利息理論及馬克思的政治經(jīng)濟學(xué)都有不同的論述。在市場中，利息是資金融通的價格，既然屬于價格，必然涉及對價格管制的爭議。即使市場經(jīng)濟比較成熟的西方國家，也一直對此存有重大分歧。主張廢除利率控制的學(xué)者本杰明（Jeremy Bentham）認為，有健全理智的人都不應(yīng)當(dāng)反對貸款過程中的議價。[1]反對者則認為，他的這一主張完全是理想主義的，根本沒有現(xiàn)實的基礎(chǔ)。[2]
從經(jīng)濟關(guān)系的角度看，借貸雙方的實際地位并不平等，放貸人相對于消費者具有明顯的優(yōu)勢地位，借貸雙方之間缺乏討價還價的實力保障，不具有公平交易的現(xiàn)實基礎(chǔ)，依靠放貸人之間的競爭來保證借款人承擔(dān)合理利率的貸款市場還沒有形成，如果沒有法律的限制，往往產(chǎn)生不公平交易。從歷史上看，規(guī)范民間借貸利率的法律制度源遠流長。唐《雜令》、《明律》卷九《戶律》錢債部分第168條及《清律》卷九《戶律》部分第147條都規(guī)定了對借貸利率的限制。從文化角度看，民間借貸的利率限制具有很強的社會感召力，國內(nèi)家喻戶曉的歌劇《白毛女》和莎士比亞的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利貸的危害，甚至《圣經(jīng)》中也有禁止高利貸的描述[3]。從社會發(fā)展的角度看，高利貸有導(dǎo)致“窮者愈窮、富者愈富”的馬太效應(yīng)和加速社會階層分化的作用。從政治的角度看，高利貸常常成為歷史上朝代更替的原因之一。新中國成立后，消除高利貸是新社會的標(biāo)志性事件。
高利貸在私營經(jīng)濟較為發(fā)達的區(qū)域以及農(nóng)村地區(qū)廣泛存在，而且經(jīng)濟越不發(fā)達的地區(qū)，民間借貸的利率就越高。有學(xué)者通過考察中國20世紀(jì)30年代未以來和美國19世紀(jì)的民間借貸史，驗證了這一結(jié)論。[4]2008年浙江臺州的飛躍集團、杭州的南望集團等地方龍頭企業(yè)出現(xiàn)財務(wù)危機，大量高利率的民間借貸都是導(dǎo)火線。2009年重慶打黑過程中，警方披露的數(shù)據(jù)是：重慶高利貸逾300億元，規(guī)模已占到重慶全年財政收入的1/3強，黑惡團伙以高得驚人的利息強行放貸，而后通過暴力收債，從中牟取巨額不法收入。[5]2009年8月11日《經(jīng)濟參考報》以《寧夏固原民間高利貸盛行》為題披露當(dāng)?shù)馗呃J問題。從眾多事實來看，從利率設(shè)置上限制民間借貸的資金價格具有突出的現(xiàn)實意義。
從國際范圍內(nèi)考察，市場經(jīng)濟制度比較成熟的美國大部分州也都制定了專門的反高利貸法。20世紀(jì)中后期美國在自由主義思潮影響下推行金融自由化，一些人主張取消利率限制，也確實有個別州（如特拉華州及南達科他州）這樣做了，但美國的次貸危機表明，利率自由化是本輪危機的主要原因之一，特別是可調(diào)整利率抵押貸款，已經(jīng)受到美國學(xué)術(shù)界、監(jiān)管部門、立法機構(gòu)及消費者保護團體的質(zhì)疑和批評。英國2006年修訂的《消費信貸法》仍然規(guī)定了對最高利率的限制，并授權(quán)法院可以對此提供司法救濟。向來以貿(mào)易自由自居的香港也對民間借貸利率規(guī)定了限制。綜合來看，在我國目前的條件下，不能盲目地放開民間借貸市場，而應(yīng)通過立法直接規(guī)制民間借貸利率，并設(shè)置合理的利率上限。
（二）合理規(guī)定利率上限
對利率水平的限制關(guān)系到借貸雙方的權(quán)益，無疑是民間借貸制度中最核心的內(nèi)容。民間借貸利率與政府對產(chǎn)品的定價不同，相關(guān)立法不是干預(yù)借貸雙方在法律限度內(nèi)對利率的自由協(xié)商權(quán)，而是防止放貸人乘人之危或利用優(yōu)勢地位損害借款人的正當(dāng)利益。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。”人民銀行公布的金融機構(gòu)人民幣貸款基準(zhǔn)利率按期限劃分為5個檔次，這里的同類貸款利率實際上是指同期同檔次貸款利率。
在已有的立法先例中，香港特別行政區(qū)的《放債人條例》第24條規(guī)定：任何人（不論是否為放債人）以超過年息60%的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。第25條規(guī)定：關(guān)于任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，如其所訂的實際利率超逾年息48%，則為本條的施行，單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。由此可見，香港地區(qū)實際上是規(guī)定了兩個不同層次的利率限制，違反不同層次的利率限制承擔(dān)不同性質(zhì)的法律后果。我國臺灣為防止民間借貸中出現(xiàn)重利盤剝，《民法典》第205條規(guī)定：約定利率超過周年20%者，債權(quán)人對于超過部分之利息，無請求權(quán)。
在美國，對高利貸的規(guī)制也非常復(fù)雜，主要由各州法律規(guī)定。部分州對利率管制采取了較為自由放任的態(tài)度，允許借款人和放貸人協(xié)商達成任何利率，如特拉華州以及南達科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利貸法。在限制最高利率的各州立法中，對最高利率的限制通常取決于以下幾個因素：（1）貸款用途；（2）貸款的種類；（3）放貸人的種類；（4）發(fā)放用于特定用途的貸款。最高利率通常是一個固定利率，也可能是取決于某些指數(shù)的浮動利率，如聯(lián)邦儲備委員會的貼現(xiàn)率。紐約州的高利貸界限通常為年利率16%；華盛頓州高利貸通常的界限為年利率12%，或者合同簽署前一個月聯(lián)儲26星期國庫券初次拍賣報價利率加4個點，取兩者中較高者；密西西比州高利貸界限為年利率10%，或者為聯(lián)邦儲備利率加5個點，5000美元以上的商業(yè)貸款不受高利貸限制；阿肯色州非消費性貸款的高利貸界限為聯(lián)邦儲備利率加5個點，對于消費信貸高利貸通常界限為年利率17%。[6]雖然美國的國會一般情況下不會介入利率限制，但也有例外，如針對發(fā)薪日貸款，[7]2006年10月美國國會專門通過了法律，規(guī)定向軍人及其撫養(yǎng)人員發(fā)放的消費貸款年利率不得超過36%。[8]
利率本質(zhì)上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上有很強的技術(shù)性，不僅需要考慮生產(chǎn)性資本和消費性資金的收益率，還需要考慮包括投資回報本身的風(fēng)險性、契約執(zhí)行的情況等因素，因此，有學(xué)者不贊成規(guī)定一個確定的利率限制。[9]對于高利貸的標(biāo)準(zhǔn)，如果規(guī)定得過高，則達不到公平保護借款人的目的，超過社會平均利潤率后，貸款的償還客觀上存在信用風(fēng)險。過高的利率也可能誘發(fā)道德風(fēng)險，有的借款人為償還貸款可能不惜鋌而走險，從事違法暴利行為。另一方面，如果對高利貸的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過低，可能會出現(xiàn)兩個結(jié)果：一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，信貸供給出現(xiàn)短缺；二是民間借貸從地上轉(zhuǎn)向地下，為補償法律風(fēng)險的成本，實際利率可能進一步走高。從現(xiàn)實經(jīng)驗來看，出現(xiàn)第二種情況的可能性更大，我國廣泛存在的地下錢莊就是很好的例子。最高人民法院的司法解釋將利率限定為不超過中國人民銀行規(guī)定的基準(zhǔn)貸款利率的4倍，根據(jù)人民銀行確定的一年期利率，4倍限額大約在21－25%之間，折算成民間利率大約接近2－3分。隨著人民銀行對利率的上調(diào)，4倍限額也可能會達到30%左右。根據(jù)我國民間借貸的實際情況，民間借貸利率一般在2分至5分之間，生產(chǎn)性借貸超過3分就屬于比較高的利率了。如果是隔夜拆借或者幾天內(nèi)的拆借，其利率折算成月利率就會顯著高于上述水平。當(dāng)然，地區(qū)、季節(jié)、貨幣政策及法定基準(zhǔn)利率水平等因素，都會對民間借貸的具體利率產(chǎn)生影響。例如2008年執(zhí)行從緊的貨幣政策，導(dǎo)致各地民間借貸利率水漲船高。另外，通貨膨脹對利率的走勢也有重要影響。因此，上述因素都應(yīng)在確定民間借貸利率上限時予以考慮。
（三）完善高利貸法律責(zé)任制度
高利貸行為的危害性很大，從微觀角度看，擾亂公民正常的生活秩序，導(dǎo)致借款人陷入債務(wù)深淵而無法自拔，收債過程往往伴隨著恐嚇、欺詐、暴力等非法行為，容易滋生犯罪；從宏觀角度看，擾亂了國家正常的金融秩序，影響金融安全、社會穩(wěn)定及國家宏觀政策的執(zhí)行。美國次級貸款產(chǎn)品中的可調(diào)整利率抵押貸款雖然還不是嚴(yán)格意義上的高利貸，但足以證明利率過高會對金融秩序與金融穩(wěn)定造成危害。盡管高利貸有著諸多危害性，但從最高人民法院《借貸意見》第6條有關(guān)民間借貸利率的規(guī)定來看，現(xiàn)行法律對發(fā)放高利貸當(dāng)事人不具有真正的懲罰性。在司法實踐中，對發(fā)放高利貸基本上是聽之任之，僅僅不保護其4倍以外的利率。這樣一來，高利貸發(fā)放者的違法成本幾乎為零，可以任意約定高利率，其后果最多是超過的部分不予保護。盡管進入司法程序的民間借貸案件近年來大幅增加，但是與實際發(fā)生的民間借貸包括高利貸相比，仍然很少。也就是說，不少高利貸合同實際上由借款人履行了，借款人的合法利益并沒有通過司法程序獲得應(yīng)有的保護。
另一個現(xiàn)象也應(yīng)引起關(guān)注，在實踐中，多數(shù)民間放貸人為規(guī)避法律對民間借貸利率的上限規(guī)定，采取各種方式、手段掩蓋高額利息，從而使借貸利率形式上符合法律規(guī)定。如預(yù)先將利息在本金中扣除，即借款人實際獲得的借款低于借條中的本金（差額部分為利息），這樣使得借款人在訴訟中處于了非常不利的地位，很難證明高利貸的存在。此外，由于銀行貸款政策“嫌貧愛富”和中小企業(yè)融資需求不斷增長，加之民間資金充裕，催生出民間融資市場的職業(yè)化，出現(xiàn)了一些職業(yè)的貸款人和中介人。這些職業(yè)貸款人和中介人往往與當(dāng)?shù)氐暮谏鐣?zhǔn)黑社會往來密切，依靠其背后力量威脅、恐嚇借款人，阻止其通過司法途徑維護權(quán)益。
從美國和香港的經(jīng)驗來看，利用刑事手段打擊高利貸是其共同的立法選擇。香港地區(qū)《放債人條例》設(shè)定了兩個高利貸界限，對于不同層次的高利貸規(guī)定不同性質(zhì)的法律責(zé)任。違反該條例第24條（年息60%的實際利率），即屬犯罪，任何貸款的還款協(xié)議或關(guān)于任何貸款利息的付息協(xié)議，以及就該協(xié)議或貸款而提供的保證，不得予以強制執(zhí)行。此外，任何人犯本條所訂罪行（a）一經(jīng)循簡易程序定罪，可處罰款港幣50萬及監(jiān)禁2年；（b）一經(jīng)循公訴程序定罪，可處罰款港幣500萬及監(jiān)禁10年（由1994年第82號第33條修訂）。相比較1994年之前的文本，修訂后的條例大幅提高第24條所規(guī)定的最高懲罰限度，由最高“監(jiān)禁兩年和罰款10萬元”增至最高“監(jiān)禁10年和罰款500萬元”。2001年至2005年期間，香港根據(jù)《放債人條例》第24條就高利貸提出檢控的個案數(shù)目分別為26件、18件、1件、28件及10件。違反該條例第25條規(guī)定（即所訂的實際利率超逾年息48%），單憑該事實即可推定該宗交易屬敲詐性。在香港禁止高利率放債的雙層法律規(guī)制架構(gòu)中，把利率管制水平分別定為年利率60%和48%，是參考香港當(dāng)時良好的商業(yè)慣例和其它司法管轄區(qū)（例如英國）的法例而決定的。香港特區(qū)政府認為從執(zhí)法的角度而言，第24條大體上可有效遏止在香港進行的高利貸活動。[10]
在美國，國會認為其根據(jù)《憲法》第一章第八節(jié)“州際貿(mào)易條款”有權(quán)監(jiān)管私人交易中的利率問題，但美國國會并沒有劃定高利貸的具體范圍，而是通過《反犯罪組織侵蝕合法組織法》界定了“非法債務(wù)”的概念，規(guī)定以超過當(dāng)?shù)貎杀陡呃J界限的利率放貸并且試圖收取該“非法債務(wù)”構(gòu)成聯(lián)邦重罪。[11]在各州層面，違反州高利貸法的法律后果通常具有懲罰性，即處罰金額超過所收取的利率與高利貸之差。具體的處罰各州的規(guī)定不盡相同，但是通常都包括罰沒已收取的利率或者按利息的倍數(shù)罰款。在某些情況下，高利貸還會導(dǎo)致整個貸款合同不得執(zhí)行、放貸人承擔(dān)刑事責(zé)任等。
民間借貸立法可借鑒香港《放債人條例》的立法經(jīng)驗，設(shè)置兩個利率限制標(biāo)準(zhǔn)，不同程度的違法行為承擔(dān)不同的法律責(zé)任，建立梯級過渡性的雙層法律責(zé)任制度。這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實現(xiàn)法律責(zé)任的梯級過渡。
首先，參考國外及香港地區(qū)的立法經(jīng)驗，考慮目前民間借貸的實際利率水平，設(shè)定一個明確的年利率（如36%）作為追究高利貸放貸人刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。超過該限度的放貸屬于嚴(yán)重高利貸范疇，應(yīng)當(dāng)受到行政或刑事處罰。其次，保留目前的規(guī)定，即民間借貸不得超過人民銀行規(guī)定的基準(zhǔn)貸款利率四倍。超過該界限但尚未達到嚴(yán)重高利貸年利率的，除法律另有規(guī)定外（如嚴(yán)重通貨膨脹時適用情勢變更原則），不得訴求法院執(zhí)行該借貸合同及其附屬擔(dān)保合同，通過民事責(zé)任遏制此類高利貸。這樣規(guī)定有充分的法理依據(jù)，人民銀行通常會根據(jù)宏觀經(jīng)濟的發(fā)展和通貨膨脹情況及時調(diào)整利率水平，其公布的基準(zhǔn)利率大致反映了當(dāng)前資金的價格，4倍范圍內(nèi)的利率基本上可以補償民間放貸人所承擔(dān)的機會成本和風(fēng)險。以目前試點的小額貸款公司為例，其經(jīng)營狀況表明，3倍左右的利率已經(jīng)基本上覆蓋了風(fēng)險，總體上實現(xiàn)了盈利。在有關(guān)小額貸款公司后續(xù)發(fā)展問題的討論中，也鮮見有關(guān)放開利率的呼聲，而多集中于貸款的后續(xù)資金來源、跨區(qū)域經(jīng)營、稅收優(yōu)惠政策等方面。[12]20－30%的利率水平與我們的民間借貸實際利率也基本上相差不多，如果民間借貸能夠獲得法律的有效保護，其風(fēng)險水平事實上還會降低。因此，盡管有不少學(xué)者主張廢除對民間借貸四倍利率的限制，但我們認為目前有關(guān)民間借貸利率的規(guī)定是適當(dāng)?shù)模⒎ㄉ蠎?yīng)當(dāng)堅持。
總的來看，利率水平的確定是一個應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏的選擇，借款人和放貸人是一個矛盾體，雙方利益的最大化應(yīng)當(dāng)以考慮對方的可持續(xù)發(fā)展為前提，殺雞取卵式的、掠奪性的高利率并不可取，不顧草根規(guī)則的存在，任意壓制民間借貸利率也難以達到從法律上規(guī)范民間借貸的目的。同時，立法應(yīng)當(dāng)始終固守法律的正義性，從實際出發(fā)充分考慮借款人在民間借貸中的弱勢地位，以及民間借貸特別是有組織的民間借貸易滋生犯罪的事實，汲取中國古代、美國、香港的立法經(jīng)驗，限制民間借貸的最高利率，維護資金融通的公平秩序。
四、關(guān)于民間借貸區(qū)域的限制
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