[ 王安鵬 ]——(2012-2-23) / 已閱33988次
公務員法和2007年頒布的《公務員錄用規定（試行）》對于考察擬錄用人員，做了詳盡的規定，而考察的內容主要是針對報考人員的品行和其他方面的素質。其具體內容是：根據《公務員法》第二十九條第一項規定，根據考試成績，要對確定考察人員，并對其進行報考資格復審、考察和體檢。第三十條規定，招錄機關根據考試成績、考察情況和體檢結果，提出擬錄用人員名單，并予以公示。《公務員錄用規定（試行）》第二十六條規定，考察內容主要包括報考者的政治思想、道德品質、能力素質、學習和工作表現、遵紀守法、廉潔自律以及是否需要回避等方面的情況。而且考察組織有兩人以上組成，要廣泛聽取意見，做到全面、客觀、公正，并據實寫出考察材料。同時，第二十八條規定，根據考試成績、考察情況和體檢結果，擇優錄用人員名單，向社會公示七天。公示內容包括招錄機關名稱、擬錄用人員的信息。公示期滿，對沒有問題或者反映的問題不影響錄用的，按照規定程序辦理審批或備案手續；對有嚴重問題并查有實據的，不予錄用；對反映有嚴重問題，但一時難以查實的，暫緩錄用，待查實并做出結論后再決定是否錄用。
除此而外，《公務員法》和《公務員錄用規定（試行）》通過規定使用期的方式，來進一步考察被錄用人員的“能”與“德”。如在試用期考察不合格，就會取消錄用。例如《公務員法》第三十二條規定：“新錄用的公務員試用期為一年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。”《公務員錄用規定（試行）》第三十條規定：“新錄用的公務員試用期為一年。試用期內，由招錄機關對新錄用的公務員進行考察，并安排必要的培訓。試用期滿合格的，予以任職；試用期不合格的，取消錄用。中央機關取消錄用的，報中央公務員主管部門備案。地方各級機關取消錄用的審批權限由省級公務員主管部門規定。”
上述規定，對考察的主體、對象、程序、方式、期限、最終錄用人員的確定方法等都做了詳盡的規定，可以說，這樣一套程序，完全可以對擬錄用人員和已錄用人員的品行做出客觀、公正、全面的結論。也可以很好的發揮“過濾”作用，將哪些品行道德不符合公務員履職條件的人員“過濾”掉，同樣包括哪些受過刑事處罰的人當中品行不好的人。而且，這些規定都屬于“義務性”規定，即通過負擔義務的方式，在一定程度上限制公民的職業選擇權。而《公務員法》第二十四條第一項規定，受過刑事處罰的人“不得”錄用為公務員，顯然屬于“禁止性”規范。義務性規定，是為被考察對象附加了一些義務；禁止性規范顯然是剝奪了受過刑事處罰的人被錄用為公務員的資格。不言而喻，前者要比后者對公民的職業選擇權造成的侵害大。
2.可能存在的侵害較輕的手段（措施）
從犯罪的主觀構成要件來看，間接故意犯罪、過失犯罪（疏忽大意的過失和過于自信的過失）在主觀上沒有犯罪動機和目的。從意志因素方面考量，故意犯罪是希望并積極的追求犯罪結果的發生，間接故意對犯罪的結果是放任，但不積極追求。而過失犯罪在意志上是反對犯罪行為和犯罪結果的。由此可看出，在受過刑事處罰的人員當中，過失犯罪的人在主觀上并無犯罪的故意，而且在主觀意志上是排斥犯罪結果的。其行為雖然構成了犯罪，并受到了刑事處罰，但從犯罪時的主觀要素和道德品行來看，完全不同于故意犯罪的人。況且，這些人已經接受過改造。對于那些因故意犯罪而受到刑事處罰的人而言，其中也不乏經過改造而悔過自新、重新做人的人。所以，鑒于上述人員的具體情況，可以根據公務員職位種類的不同和犯罪時的主觀因素，采取區別對待的措施。這樣顯然要比采取“一刀切”的方式，限制所有受過刑事處罰的人的職業選擇權更“溫和”。
綜上所述，《公務員法》第二十四條第一款所規定的措施，并不是對公民勞動權侵害最小的，有“用大炮打麻雀”的嫌疑。
（三）立法所得利益是否大于其所造成的損害
通過上文論述，已經可以得出結論，《公務員法》第二十四條不符合必要性原則，有違憲的嫌疑，但為了更進一步分析該條法律規定的悖謬之處，可以再繼續適用狹義比例原則對其進行分析。狹義比例原則適用在立法上，就是要求立法手段對公益和私益造成侵害的總和必須小于目的所增進的法益。那么，公務員法第二十四條第一項是否對公民的職業選擇權的侵害和對公益的損害是否大于其立法目的所得的公益呢？這還需要進一步的分析。
1.是否侵犯了受過刑事處罰的人的人格尊嚴
我國憲法第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱誹謗和誣告陷害。”我國憲法規范意義上的人格尊嚴，從比較法的視角來看，還不具有德國基本法上人的尊嚴條款在基本權利序列中的核心地位，[ 28 ]但作為一項基本權利，它既是國家立法權、行政權和司法權的界限，也是其本身得以存在并可以向國家積極主張的正當性基礎。依我國憲法學理論研究的通說，公民憲法上的人格尊嚴權包括名譽權、姓名權、肖像權與人身權。憲法意義上的人性尊嚴從其本質來看，是指人是國家的目的，而不能成為實現其目的手段。每一個人都有其自主性和自為性，不受恣意的壓迫和侵害，人性尊嚴的享有者是公民個人。[ 29 ]受過刑事處罰的人是公民，他們同樣享有我國憲法上的人格尊嚴權。國家不得侵犯名譽權、姓名權、肖像權和人身權，并應當積極保護。《公務員法》第二十四條第一項的規定，雖然從表面上看，只是剝奪了受過刑事處罰的人不被錄用公務員的資格。但從其立法原意來看，暗含了一種預先的推定，即受過刑事處罰的人不具有良好的品行，不能達到公務員履職所需的道德條件。但是，這種推定是沒有事實根據的，因為從犯罪人的人性特點來看，犯罪學領域的許多學者認為，犯罪人和非犯罪人在本質上是一樣的，犯罪人并非絕對的具有自己獨特的屬性和特征。日本犯罪心理學家平尾靖認為：“任何優秀的人物中都存在著犯罪的傾向。”[ 30 ]英國學者梅茲認為,“無論從心理學角度，或是從社會結構的角度來看，都要把犯罪人看成是處于常態的，即他們與一般人是同質的。”[ 31 ] 我國著名犯罪學學者周密認為：“在人類歷史上和現實中決不存在‘犯罪性的個人’，即不存在某個人必然要犯罪的個性特點。”[ 32 ]即使著名刑事實證法學派代表人物龍布羅梭主張“天生犯罪人”的觀點也受到極大的批判，英國犯罪學家查爾斯·巴克曼·格林（1870-1819）經過12年的工作，領導一項研究計劃，根據96種特征考察了3000名以上罪犯，個人還進行了1500次觀察，并作了300次其他補充觀察。指出：“事實上，無論是在測量方面還是在犯罪人中是否存在身體異常方面，我們的統計都表現出與那些對守法者的類似統計有驚人的一致。我們的必然結論是，不存在犯罪人身體類型這種事情。”[ 33 ]
而從犯罪的原因來看，一些觀點認為，犯罪是由單方面的原因造成。例如，把犯罪的原因歸結為“人性惡”，“人性的自然發展必然會導致‘偏險悖亂’的違法犯罪行為。”[ 34 ]后來，在犯罪學的研究過程中，學者們逐漸發現，犯罪是由多種原因共同作用的結果。意大利犯罪學家菲利強調，犯罪行為是由人類學因素、自然因素和社會因素引起的。[ 35 ]也有學者認為，犯罪原因不是某個因素或某些因素的簡單相加或相遇，而是一個相互作用、交互運動的結果。例如，王牧教授的“系統結構犯罪原因論”，該理論認為犯罪原因“是指有機結合在一起的作用力性質和程度各異的相互影響和作用的引起犯罪的社會因素和個人因素的綜合體。”[ 36 ]由此可看出，犯罪的發生，是多種因素交相作用的結果，不能簡單的把其原因歸結為個人品德的墮落。
《公務員法》基于一種不合理的考量，通過立法的形式剝奪受過刑事處罰的人被錄用為公務員的資格，這一方面是在向整個社會宣示：這些人不具有良好的品行，這無疑侵犯了受過刑事處罰的公民的名譽權。同時，也限制了他們為實現本人人格的自我發展和完善而自主自為的行使職業自由選擇的權利。
2.是否侵害了受過刑事處罰的人的平等權
平等權不僅是一項憲法原則，而且是一項憲法權利，行政執法、司法判斷、立法內容均不得違背平等原則，侵害平等權。職業自由權中也包括了包括平等擇業、平等競爭的內涵。如何判斷一項立法內容是否侵害公民的平等權，依德國憲法法院的判例經驗，在魏瑪時期，審查立法內容是否符合平等原則，要看立法者是否對欲規范的人或事物是否進行了理智的考量，并且針對事物之本質，加以“同同、異異”的決定。如果立法者恣意而為，未考慮上述因素，即違反平等原則。這一理論被稱之為“恣意禁止理論”，隨著憲法法院在判例中的不斷修正和完善，法院認為：“只要受同一規范的一群人與另一群人有不同的待遇，而這兩群人之間的差異，不論在方式及份量（程度）上都沒有大到可以合理化此區別的待遇”，就算抵觸平等權了。在臺灣的相關判例中，平等權即為保障人民在法律地位上的實質平等，并不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法目的，而為合理之不同處置。“斟酌具體案件事實上的差異及立法之目的”便是如前德國聯邦憲法法院在成立后做出的判決中所稱的“事物本質”。[ 37 ]這就表明，若要對兩種人群進行差別對待，首先要判斷二者是否在本質上存在差別。如不是基于本質上的差別而區別對待，則構成對平等權的侵犯。即非本質性差別不應當成為差別對待的依據。而那些差別屬于本質性或非本質性的差別，取決于法律所規定的事項涉及的事實情況。
《公務員法》第二十四條第一項規定的事項是不錄用為公務員的對象范圍，而這一事項所涉及的事實情況是，受過刑事處罰的人與其他公民是否具備被錄用為公務員的條件。如果這兩個群體本身所具備的條件對于公務員錄取而言是不同的，則應當區別對待；如果條件一致，則不應當區別對待。否則，就侵害了公民在選擇職業方面的平等權。
受過刑事處罰的人，雖然經歷了“實施犯罪行為的人”、“犯罪嫌疑人”、“罪犯”和“受過刑事處罰的人”幾種角色，但《公務員法》所針對的受過刑事處罰處罰的人，顯然在事實上和法律上都不同于前幾種角色。在事實層面，通過犯罪心理學家的反復論證，犯罪行為的發生，并不能完全表明犯罪的人品行低劣、道德敗壞，它往往是多種因素作用下的復雜結果。犯罪傾向在未受過刑事處罰的人的意識當中同樣存在。而且，在受過刑事處罰的人群當中，有相當數量的人，是因為過失、防衛過當等原因犯罪，其犯罪行為的發生和個人品行并無直接的聯系。況且受過刑事處罰的人，是已經在法定期限內接受過改造的人。在法律地位上，他們和一般公民享有同等的法律地位，具有完整的權利能力。因此，一般而言，以公務員履職所需要的品行方面的條件來衡量，哪些因過失犯罪或雖然犯罪但犯罪情節比價輕微而受過刑事處罰的人（特別是哪些因為過失、防衛過當或受脅迫犯罪的人）和一般的公民并無實質性的差別。既然并無實質性的差別，就要“相同情形相同對待”。即他們應當和其他公民一樣，獲得平等機會，在同樣的選拔條件下，平等的競爭，經過平等的考察程序，得出其是否具備公務員履職條件的結論。而不能因其受過刑事處罰，就完全剝奪他們被錄用為公務員的機會。《公務員法》第二十四條第一項的規定，顯然有恣意的成分，其采取差別對待的方式，與它所對應的事實情況在實質上并不相符。“恣意并非是主觀動機的問題，而是指采用的措施同它所要對應的事實情形之間的關系在客觀上并不適配。”[ 38 ]通過上述分析可看出，《公務員法》第二十四條第一項的規定，所采取的措施即不錄用所有受過刑事處罰的人為公務員，與受過刑事處罰的人的事實情形并不適配。所以，公務員法》第二十四條第一項的規定，侵犯了受過刑事處罰人員的平等權。
3.是否侵害了受過刑事處罰的人的參政權
《公務員法》第二十四條第一項的規定剝奪了受過刑事處罰的人被錄用為公務員的資格，這也意味著他們通過當公務員來行使國家權力的參政權被剝奪了。參政權是一項基礎性的政治權利，而受過刑事處罰的人是社會中的少數群體。考察某項立法內容限制或剝奪少數公民的參政權是否其具有合憲性，可借鑒美國違憲審查中所確立的“嚴格的審查標準”來判斷。“嚴格的審查基準”適用的范圍包括：限制少數族群平等權（嫌疑分類）和限制公民基礎性政治權利的立法。“嚴格的審查基準”要求立法目的和手段之間在實質上存在著密切的聯系，其主要要求有：立法目的必須是正當的，是為了追求重大或迫切的政府利益；手段和目的之間在實質上有緊密的聯系，手段必須是“必要且侵害最小”或“必要并且從嚴限制適用范圍（necessary and narrowly tailored）”的方式。這些手段是促進立法目的所必不可少的手段，二者之間存在著緊密的因果關系，立法歸類必須具有最小的侵害性，即不存在那種既促進公共利益又不損害特定團體利益的替代性立法手段；立法部門應當承擔必要的舉證責任。也就是說，立法歸類以及采取的措施，與立法目的高度吻合，并且該措施是唯一的。“與分類如此密切適合的目的很可能只有一個，并且這一唯一的事實上正是立法者頭腦中已有的，如果這目的因為違憲而無法采納，那么這種分類就會落空。因此從功能角度來看，‘特別審查’特別是它要求目的與分類本質上完全適合，結果往往會成為凈化違憲動機的一種方式。”[ 39 ]而《公務員法》第二十四條第一項的規定，雖然其目的在于維護重大的公共利益，但是，其所采取的措施并不是達到立法目的的唯一手段，措施和立法目的之間不存在“實質的、緊密的”聯系。所以，該項立法內容侵害了受過刑事處罰的公民的參政權。
4.對社會秩序造成潛在的危害
通過立法的方式，侵害受過刑事處罰的人平等權、參政權、勞動權和人格尊嚴，一方面阻塞了他們獲取生活來源、參與行使國家權力的一個途徑；職業選擇權的通過立法的方式，對他們進行排斥、歧視，繼續剝奪他們的自由權，鑒于立法對整個社會所起的重大影響，這勢必會促使整個社會歧視、防范、排斥受過刑事處罰的人。受過刑事處罰的公民不被錄用為公務員，也就意味著，他（她）們不能通過擔任公職的方式，行使其參政權。筆者通過查閱2009年、2008年、2007年、2004年和2003年被給予刑事處罰的人數，情況如下：2009年為979443人、2008年為989992人、2007年為916610人、2004年為752241人、2003為730355人，總人數為4368641人。根據《公務員法》第二十四條第一項的規定，就意味著，五年就有四百多萬人因受過刑事處罰而不能被錄用為公務員。如果是十年、十五年，數量將更驚人，如此以來，導致的后果就是，一個極其龐大的群體正當的基本權利被限制、剝奪——不能通過當公務員的方式實現其參政權或職業選擇權。
而實踐表明，引發重復犯罪的重要誘因之一就是，受過刑事處罰的人在刑滿釋放后，仍然受到社會的普遍歧視。重新回歸社會，卻得不到社會的認可，而且受到現有立法的否定和排斥，必然會增加受過刑事處罰的人重新犯罪的幾率。“回歸者得不到社會和他人的承認，又難以進行良好的認同, 社會給他的標簽上明明寫著“危險分子”的字樣。回歸的自我認同是艱難和痛苦的, 一旦他認同了他們被扭曲和被貶損的自我形象,就把自己推向了更危險的境地。”[ 40 ]
5.造成我國法律體系內部的矛盾與沖突
依刑法學界的通說，刑事處罰的目的主要有兩個，第一，報應；第二，預防。報應本身正是刑罰要追求的目的，刑罰在何種程度上能滿足這種報應，是刑罰科學性、合理性的一個考察向度。在刑罰的報應里面包含道義的報應和法律的報應，道義的報應體現刑罰的倫理性。法律報應主要是給出一個報應的客觀標準，使報應不逾越一定的尺度，不超出法律的界限，是刑罰報應成為一種公正的報應。而刑罰的預防目的包括兩個方面，即個別預防和一般的預防。個別預防針對犯罪人本人而言，通過對其進行矯正使其成為一個守法的公民，以起到預防的目的。一般的預防主要在于通過威懾使一般的公民不再違法犯罪。[ 41 ]刑罰的報應和個別預防的目的，主要是針對服刑期內的犯罪人而言的，一旦刑滿釋放，刑罰的目的從法律上被認為已經達到，而且在法律的視野下，受過刑事處罰的罪犯應經成為一個守法的公民，這也是我國改造罪犯的目標。在《監獄法》第三條就規定：“監獄對罪犯實行懲罰與改造相結合、教育與勞動性結合的原則，將罪犯改造成為守法公民。”受過刑事處罰的人在刑滿釋放后，便成為一個守法的、其犯罪惡性已經得到改造和預防、與其他公民有著同樣法律地位的人。
從刑罰的目的無法推出受過刑事處罰的人仍然是品行不好的人，也無法推出刑罰還有第三個目的，即為其他立法限制公民基本權利提供依據或還應當繼續限制或剝奪這些人的自由權。相反，根據法律責任的歸責原則，法律責任的追究應當注意責任與違法或損害相均衡，即人們通常所說的“責罰相當”、“罰當其罪”。受過刑事處罰的人，因其已經受到了刑事處罰，就不應當再被其他法律剝奪其它自由權，承擔額外的法律責任。而《公務員法》第二十四條第一項的規定，顯然與刑罰的目的相沖突，與《刑法》的立法目的相背離，造成了我國法律體系內部的不協調、不統一。
《公務員法》第二十一條規定，錄用公務員要采取公開考試、嚴格考察、平等競爭、擇優錄取的辦法。而通過上文論述，第二十四條第一項的規定已經違反了平等原則。所以，在公務員法內部規范體系上也產生了矛盾和沖突。
通過上述分析，《公務員法》第二十四條第一項的規定，不僅侵犯了公民的人格尊嚴、平等權和參政權，而且，在一定程度上為社會秩序留下了隱患，制造了國家法律體系內部的矛盾與沖突，其對公民基本權利和社會公民利益造成的損害，明顯的大于立法目的所追求的公共利益。
七、結論和建議
通過相關的憲法原理，并借鑒“三階理論”為審查基準，對《公務員法》第二十四條第一項進行考察，可以得出結論：該項立法內容有違憲的嫌疑，應當進行必要的修改。本文的主要任務，是考察《公務員法》第二十四條第一項是否合憲，行文至此，論證任務已經完成。下面只提一點簡要的立法修改思路：
第一種思路是：取消該條款，因為《公務員法》和《公務員錄用規定（試行）》中的錄用考察程序和有關試用期的規定，完全可以“過濾”掉品行不好的人員，并保證品德良好的人進入公務員隊伍。
第二種思路是：根據公務員職位種類的不同，以及犯罪的類型，對受過刑事處罰的人采取不同的對待方式。例如純屬于專業技術類的職位，對于一般性的故意犯罪人員和過失犯罪人員，均可按照錄用程序，通過考察和試用期后，如符合要求，即可錄用；對于行政執法類、綜合管理類和司法類的職位，鑒于其對從業人員的政治覺悟、道德修養要求比較高，而且往往要求從業者具有良好的社會聲譽和高度的社會認同度，所以，可以排除故意犯罪的人。對于曾經過失犯罪的人員，可采用適當延長考察期、試用期、增加考察項目等方式，進行嚴格的審查，如其改造效果好，品行端正，可以錄用。
注釋:
[ 1 ] 全國人大信息中心．法律問答之中華人民共和國公務員法http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/node_2189.htm．2010-10-17．
[ 2 ] 參見王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務印書館1999年版，第71頁。
[ 3 ] 肖蔚云、魏定仁、寶音胡日雅克琪：《憲法學概論》，北京大學出版社1985年版，第287頁。
[ 4 ] 韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2008年版，第53頁。
[ 5 ] 參見陳新民：《憲法學釋論》，三民書局股份有限公司1995年版，第332～333頁。
[ 6 ] 許崇德：《憲法》，中國人民大學出版社1999版， 第177頁。
[ 7 ] 董和平、李樹忠、韓大元：《憲法學》，法律出版社2000年版，第102頁。
[ 8 ] 王鍇：“論我國憲法上的勞動權利和勞動義務”，載《法學家》2008年第4期。
[ 9 ] 同5，第333頁。
[ 10 ] 吳家麟：《憲法學》，群眾出版社1983年版，第565頁．
[ 11 ] [日] 蘆部信喜：《憲法》，高橋和之增訂，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學出版社2006年版，第112頁。
[ 12 ] [英]弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第104～105頁。
[ 13 ] 參見張翔：“基本權利限制問題的思考框架”，載《法學家》2008年第1期。
[ 14 ] 參見吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局股份有限公司2004年版，第171頁。
[ 15 ] 參見[韓]權寧星：“基本權利的沖突與競合”，韓大元譯，載《外國法譯評》1996年第4期。
[ 16 ] 參見法治斌、董寶成：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，第195～198頁。
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