[ 彭岳 ]——(2012-3-21) / 已閱15342次
關鍵詞: 域外管轄/交易標準/效果標準/行為標準/國際金融中心
內容提要: 2010年，美國聯邦最高法院在Morrison案中顛覆了由第二巡回法院創立的域外適用證券法的傳統，轉而采用“交易標準”。此后不久，國會在《華爾街改革和消費者保護法》中又重新引入了“效果標準”和“行為標準”，期望以此強化對境內投資者和資本市場的保護。為建立國際金融中心，中國應汲取美國的經驗和教訓，有限度地推行本國證券法的域外管轄，特別是應模糊證券法的域外管轄問題，將自主權賦予法院。同時，法院應充分考慮和尊重證監會的相關決定。
經濟規制性法律的域外管轄問題向來是理論爭議的焦點之一。20世紀中期以來，隨著經濟交往的日益國際化，以及各國對市場管制的深度介入，相關經濟管制法律之間的沖突在所難免，并尤為突出地體現在反壟斷法和證券法領域。主張本國反壟斷法和證券法域外管轄的主要提倡者和踐行者為美國，受其影響，在反壟斷法領域，歐亞諸國均紛紛依據效果原則主張本國反壟斷法的域外管轄[1]。例如，中國《反壟斷法》第2條規定，“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”由此，《反壟斷法》將根據效果原則適用于在中國市場上產生或者將要產生的限制性競爭，行為人的國籍和住所、限制競爭行為的策源地均不在考慮之列[2]。與反壟斷法領域紛紛擴張域外管轄的作法形成對比，在證券法領域，很少有國家追隨美國的作法（注：在一定程度上，這與各國對證券性質認識的不同和證券自身種類的復雜性有關。（參見：邱永紅．證券跨國發行與交易中的若干法律問題[J．中國法學，1999，（6）：130－138．）），如中國《證券法》第2條規定，“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法。”由此，《證券法》將根據嚴格的屬地原則適用于在中國境內的證券發行和交易行為。
隨著中國建立國際金融中心進程的逐步推進，中國的證券市場將日益國際化，為充分實現監管目標，維護本地證券市場秩序和境內投資者的權益，《證券法》第2條的局限性顯而易見，是否擴大以及如何擴大本國證券法的域外管轄是一個亟需解決的課題。對此，擁有國際金融中心且竭力維護國際金融中心地位的美國的相關作法極具借鑒意義，其證券法域外管轄的傳統理論與實踐以及其最新發展可以為中國提供有益的指導。
一、證券法域外管轄的國際法理論
管轄權（jurisdiction）指的是國家管理人、物及事項的權利，為國家主權的基本屬性之一。證券法域外管轄屬于公法域外管轄之一種，其本質是一國主權的域外擴張，有可能與他國主權存在沖突。對于此類主權沖突問題，雖然可將各國證券法的沖突理解為國家經濟利益沖突的規范性表現形式，并用經濟分析來替代規則解讀，但這種方法存在難以彌補的缺陷。申言之，規則的價值絕非僅限于實現國家經濟利益，它還可能表征某種公平的理念，維護某類不容侵犯的權利。而且，即使就經濟利益而言，也不能徑行認為一國利益必然優于另一國利益或者國家經濟利益必然優于其他市場參與者的經濟利益。因此，在處理證券法域外管轄及其沖突問題時，必須考慮到現有國際法對此類行為的限制，并以現有國際法為依據來平衡各國利益，妥當地解決相關沖突問題。
傳統國際法理論將國家管轄權分為三類：立法管轄權（legislative jurisdiction）、行政管轄權（executive jurisdiction）和司法管轄權（judicial jurisdiction）。其中，立法管轄權是指有權機關制定對其領土具有約束力法律的權力。在國內法層面上，相關立法以符合該國憲法的規定為已足。在理論上，一國可以將其證券法適用于境內外所有證券發行和交易行為而不違反本國憲法的規定。但是，在國際法層面上，一國無限制地行使立法管轄權將有可能使其陷入承擔國際法責任的境地，如美國為制裁古巴而限制其他國家同古巴通商的作法有違反WTO協定的嫌疑[3]。行政管轄權指的是一國在他國境內行使政府職權的能力。在主權獨立且平等的理念之下，一國在本國境內行使政府職權不受他國限制，且其合法性通過國家行為原則能夠得到他國的承認。然而，一旦一國在他國境內行事，則必須獲得有權機關同意，否則將侵害到該國主權[4]。司法管轄權涉及一國法院審理具有涉外因素案件的能力。司法管轄權又可被進一步區分為民事管轄和刑事管轄兩種，如果將外交抗議的存在與否作為測定司法管轄權是否受到國際法限制的試金石，則一國法院行使民事管轄權很少受到限制，而行使刑事管轄權需要滿足諸多條件。究其原因，民事管轄通常僅涉及個人利益且可以選擇適用他國法律，而刑事管轄則致力于維護國家利益且只能適用法院地法，一國法院行使刑事管轄權極有可能與他國管轄權相沖突[5]。
依據傳統國際法理論的分類，證券法域外管轄至少有三個層面的含義：證券法立法管轄、證券法行政管轄和證券法司法管轄。其中，證券法立法管轄屬于證券法規范的創制層面，證券法行政管轄和司法管轄屬于證券法規范的執行層面。證券法立法管轄在兩種情況下有可能違反國際法：第一，相關證券法規則直接與國際法（包括條約法和習慣國際法）的要求相抵觸。例如，WTO成員規定境內企業在他國上市時必須選擇本國證券公司作為主承銷人有可能違反《服務貿易總協定》（GATS）的相關規定，而且這種要求也會與上市地的證券法相抵觸。又如國際習慣法承認，一國對其境內的人或物擁有屬地管轄權，如果他國的立法管轄權延伸到該國境內，但不存在最低聯系，則有可能違反國際習慣法。第二，相關國家濫用權利。例如，一國為維護本國證券市場穩定或投資者利益，將其證券法適用于境內外所有證券的發行或交易行為，這一作法顯然不符合比例原則。在現實主義國際法的語境之下，通說認為，國內法與國際法不符本身并不必然構成對國際法的直接違反，應結合具體場合來確定國家不履行義務是否違反國際法[6]。因此，相對于證券法的創制而言，國際社會更為關注證券法的執行問題。
在行政管轄受到屬地原則嚴格約束的情況下，證券法域外執行主要依賴于一國司法管轄權的擴張。對于證券欺詐行為，投資者可通過民事程序尋求私法救濟，監管者可通過行政程序實施處罰，國家可通過刑事程序追究當事人的刑事責任。鑒于后兩種救濟方式因直接關涉國家行為而受限較多，一國多通過主張民事管轄來打擊國際證券欺詐行為。不同于一般民事管轄，證券法的司法管轄常常與立法管轄合二為一，很少有法院會適用他國證券法來解決證券爭議，這就使證券民事管轄更類似于刑事管轄，具有較強的國家利益色彩。在此情況下，如果仍將證券民事管轄視同為一般民事管轄，則極有可能造成一國證券立法管轄的過度擴張，引發國際爭議。
二、美國跨境證券訴訟的實踐
美國證券法向以嚴格而著稱，其以集團訴訟方式推進投資者保護的作法，更是吸引了眾多外國投資者紛紛在美國法院提起訴訟。外國投資者獲得美國司法救濟的關鍵之處在于：相關法院擁有管轄權且適用美國證券法。如果法院沒有管轄權，則相關起訴不會被受理；如果不適用美國證券法，則原告的相關訴訟請求將被駁回。問題在于，聯邦證券法僅規定了司法管轄而沒有明確其是否具有域外適用效力。如《證券交易法》第27條授權聯邦地區法院“對違反本章或其項下規則和條例的行為，以及為執行本章及其項下規則和條例設立的責任和義務而提起的所有衡平法和普通法訴訟享有排他管轄權”，但對于《證券交易法》的域外適用問題只字未提。跨境證券訴訟中最為倚重的反欺詐條款——《證券交易法》第10（b）條以及美國證券交易委員（SEC）根據第10（b）條制定的附屬規定10b－5規則僅規定“任何人直接或間接利用任何州際商業手段或工具、利用郵遞或利用全國性證券交易所任何設施”從事的特定證券欺詐行為均屬違法，同樣未言及該條款的域外適用問題。由于SEC一直未澄清10b－5規則的適用范圍，在實踐中，主要由法院通過解讀國會立法意圖的方式來確定證券法的域外適用。
對于跨境證券訴訟的司法管轄和域外適用問題，直到2010年6月24日，美國聯邦最高法院才在Morrison案中發表相關意見。（注：Morrison et al．v．National Australia Bank Ltd．et al．（de-cided June 24，2010）．）在此之前，該類問題的解決主要依賴于聯邦巡回法院的一系列判決。為確定法院是否對由外國因素主導的反欺詐訴訟擁有事項管轄權（subject－matter jurisdiction），第二巡回法院最先在Schoenbaum v．Firstbrook案中適用了“效果標準”（effect test），即如果發生在美國境外的行為直接對特定美國投資者或境內市場產生實質影響，則法院可就相關證券欺詐案件行使事項管轄權（subject－matter jurisdiction）。（注：405 F．2d 200（2d Cir．1968）．）該法院又最先在Leasco Date Processing Equipment Corp．v．Maxwell案中適用了“行為標準”（conduct test），即如果被告在美國的行為不僅僅為欺詐作準備，并且直接導致原告損失，則法院有權行使事項管轄權受理該案。（注：468 F．2d 1326（2d Cir．1972）．）1975年，在同一天作出判決的Bersch和IIT案中，第二巡回法院又將“效果標準”和“行為標準”加以完善，其目的是設計一套標準以幫助法院確定“國會是否愿意將美國法院和執法機構這一珍貴資源用于處理[此類爭議]，而非將問題留給外國。”（注：Bersch v．Drexel Firestone，Inc．，519 F．2d 974，985（2dCir．1975）；See IIT v．Vencap，Ltd．，519 F．2d 1001，1016－18，985（2d Cir．1975）．）
Bersch案起因于一家加拿大公司發布具有誤導性的招股說明書，購買該公司股票的美國人和外國人提起集團訴訟。在法院看來，對于這一具有部分外國因素的案件，如果美國和外國購買人能證明存在充足的美國行為或充足的美國效果，則美國法院將擁有事項管轄權（subject－matter jurisdiction）。就“行為標準”而言，法院認為，聯邦證券法的反欺詐條款并不適用于美國境外將證券銷售給外國人所導致的損害，除非美國境內的行為（或可歸責的不作為）直接導致這一損失。在將這一標準適用于本案事實時，法院發現，盡管美國的律師、會計師和承銷人參與了準備招股說明書以及參與了證券的承銷，但這些行為僅僅是預備性（preparatory）的，并不足以確保法院對受害人提起的集團訴訟行使管轄權。就“效果標準”而言，法院認為，對于那些發生在境外的證券欺詐行為，只有在損害到美國對之擁有利益的證券購買人或銷售人時，法院方可行使事項管轄權，而對美國經濟或美國一般投資者僅具負面影響的境外行為并不符合這一標準。IIT案涉及一項由美國公民所進行的欺詐行為。對原告提出的管轄權理由，即本案被告是美國人以及原告公司的基金持有人中包括美國公民和居民，第二巡回法院均予以否決。但是，鑒于本案中具有在美國策劃證券欺詐以供輸出的事實，法院認為可以對外國個人提起的訴訟擁有事項管轄權。如同Bersch案，法院強調，其決定僅限于準備欺詐行為自身，并不擴展到預備性行為。
緊隨第二巡回法院所創立的傳統，其他六家巡回法院也各自采用了“效果標準”和“行為標準”。對于“效果標準”，各大巡回法院之間并不存在較大分歧。對于“行為標準”，盡管所有的巡回法院均同意，相關行為不應僅僅是“預備性”的，并且該行為應“直接導致”所訴稱的損失，但對于如何確定行為的性質以及如何確定行為和損害之間的關系存在分歧。其中，第三、第八和第九巡回法院主張應實行較為寬松的“行為標準”，而第五、第七、第十一和哥倫比亞特區法院則主張應限制“行為標準”[7]。無論是采用“行為標準”還是“效果標準”，可以看出，法院是通過解釋立法者的意圖來最終確定其管轄權的，而立法者意圖的實質性內容則被認為包括保護美國投資者的利益和維護美國證券市場的效率這兩個方面。
由于Bersch案和IIT案所確立的標準僅適用于由外國個人或SEC提起的訴訟（注：Bersch v．Drexel Firestone，Inc．，519 F．2d 974，987（2dCir．1975）．），故當外國原告提出的“外國次方”訴訟以集團訴訟的面目出現時，如何適用“效果標準”和“行為標準”成為難題。這主要體現在兩點：
其一，欺詐行為和損害結果之間的關聯性問題。“效果標準”和“行為標準”均要求行為和結果之間存在直接關聯，并且是前者導致后者的出現，這就意味著原告要證明自己曾經依賴過被告的行為。然而，在集團訴訟中，證明依賴的存在即使不是不可能也會因為成本過高而不可行。為減輕組成集團訴訟的負擔，就10b－5規則而言，美國法院采取了“市場欺詐理論”（fraud－on－the－markettheory），即“在一個公開且發達的證券市場中，公司股票價格的確定取決于與該公司及其經營有關的有效重要信息。引人誤解的陳述將欺騙股票購買人，即使該購買人并不直接依賴于該虛假陳述。”（注：Basic Inc．v．Levinson，485 U．S．224，241－242（1985）．）“市場欺詐理論”的實質是以市場作為中介，從原告依賴市場價格的行為中推斷出原告依賴被告的行為，這一理論僅限于集團訴訟的構成，并不及于事項管轄問題。但是，各巡回法院并未就“市場欺詐理論”是否適用于含有外國原告的集團訴訟作出明確裁定。
其二，美國判決的拘束力問題。根據《聯邦民事程序規則》第23條，在尋求金錢損害賠償的集團訴訟中，只有當成員提出請求時，法院才將該成員排除在集團之外。集團成員擁有退出選擇權（opt－out right），意味著一些外國成員會在不知情的情況下被卷入美國集團訴訟。這就剝奪了外國成員尋求本國法院救濟的機會，因而相關判決難以在外國法院得到執行。
隨著美國投資者對全球證券市場的廣泛介入以及全球證券市場一體化進程的加快，可以認為，在“效果標準”和“行為標準”之下，越來越多的“外國次方”（f－cubed）證券訴訟——外國原告就外國被告在境外發行或交易的證券提起訴訟請求——會得到美國法院的管轄。然而，第二巡回法院所創立的“效果標準”和“行為標準”存在諸多模糊之處，并不足以對相關證券訴訟提供明確的指導，如果各主要國家也采用類似標準，將會引發管轄權之爭[8]。
三、美國聯邦最高法院對傳統的顛覆
無論是“效果標準”還是“行為標準”均有可能過度擴張美國法院的管轄權，這不僅導致司法資源可能被原告濫用，還有可能“侵犯”他國證券監管領域，造成法律適用上的不確定性。針對域外適用所造成的不確定性，美國聯邦最高法院在Morrison案中對傳統標準進行了全面的顛覆。（注：Morrison et al．v．National Australia Bank Ltd．，561 U．S．_（2010）．）
Morrison案是一個典型的“外國次方”訴訟，被告為澳大利亞最大的一家銀行——National Aus-tralia Bank（以下稱National），除了在美國紐約證券交易所掛牌交易其美國存托憑證（ADRs）之外，Na-tional的普通股未在任何一家美國證券市場上市交易。1998年，National購買了一家位于佛羅里達從事房產抵押服務的美國公司——HomeSide Lending（以下稱HomeSide）。2001年，基于Homeside的金融模型存在問題，National減記HomeSide資產的價值，導致National股價下跌。在此期間，Morrison等澳大利亞原告購買了National的普通股，并因此遭受投資損失。為此，Morrison等代表外國普通股的購買人在佛羅里達地區法院起訴National、Homeside以及這兩家公司的管理人員，訴稱被告違反了美國1934《證券交易法》第10（b）條和第20（a）條以及SEC規則10b－5。被告辯稱，根據《聯邦民事訴訟程序規則》第12（b）（1）條，法院缺少事項管轄權，無權受理該案件。并且，根據第12（b）（6）條，原告也未提出一項有效的訴訟請求。對此，佛羅里達地區法院認為，該證券欺詐發生在境外，與美國國內行為最多只存在一絲關聯，故支持被告的第一項動議，認為法院缺乏事項管轄權。在上訴中，第二巡回法院支持了佛羅里達地區法院的判決。
對此，美國聯邦最高法院支持了判決的結果，但不同意判決的理由。在分析中，最高法院認為，傳統以確定事項管轄權的方式來促使國內證券法域外適用的思維方式混淆了程序問題和實體問題。在Morrison案中，并不存在事項管轄權爭議，因為事項管轄權指的是法庭“聽審的權力”，它與原告是否有權獲得救濟這一實體問題相分離。最高法院認為，根據美國法典第15章第78aa條（15 U．S．C．§78aa），地區法院有權審理《證券交易法》第10（b）條是否適用于National的證券欺詐行為。Mor-rison案以及所有的“外國次方”案件所引發的法律問題，是原告是否有權獲得救濟。對此，最高法院認為，對于外國和美國被告所為的、與在外國證券交易所交易的證券有關的不端行為，第10（b）條并未給外國原告提供訴因。其理由在于，美國法的傳統原則是“除非具有相反意圖，國會立法僅適用于美國轄區之內。”這一反對域外適用的推定是解釋或推定成文法含義的基石，并非用于限定國會的立法權，以國會的沉默來證明法官立法的合理性，違反了這一原則。鑒于《證券交易法》第10（b）條并不存在域外適用的意圖，故第10（b）條應解釋為沒有域外效力。由于SEC規則10b－5是依據第10（b）條所制定的，故SEC規則10b－5同樣沒有域外效力。
問題在于，Morrison案的確涉及國內因素，在最高法院看來，如果一起案件只要涉及國內因素即可適用于《證券交易法》第10（b）條，則上述反對域外適用的推定便會退化為“怯懦的看門狗”和“膽小的哨兵”。因此，為使該推定發揮作用，有必要繼續探討《證券交易法》的適用范圍。最高法院認為，如同美國，其他國家的證券法也僅規制其國內證券交易所以及發生在其境內的證券交易行為，相關的規制方式同美國的規制方式存在差異。如果國會意圖使證券法具有域外適用的效力，則該域外適用極有可能同其他國家的證券法適用發生沖突，對此，國會應對該沖突作出相應規定而非保持沉默。從第10（b）條的文義、上下文和目的宗旨出發，最高法院認為，應以確定的“交易標準”來取代不確定的“行為標準”和“效果標準”，即《證券交易法》關注的是發生在美國的證券買賣。相應地，第10（b）條僅適用于在美國證券交易所上市的證券交易行為以及其他證券在美國國內的交易行為。
盡管Morrison案采取了較為明確的“交易標準”，但是仍有若干情況需要澄清。例如，在一般情況下，證券交易所交易和大部分柜臺交易（OTC）的地點固定，就此使用“交易標準”可以確定所適用的法律，并且不會引起法律適用上的沖突問題。但是，如果交易發生在一國而交易中介位于另一國，或者相關的交易是一部分發生在甲國、一部分發生在乙國的非公開交易，則僅僅依賴“交易標準”并不能確定適用的界限。
另外，“交易標準”在縮小“效果標準”和“行為標準”受案范圍的同時，也在另一方面擴大了證券法的域外適用，反而有可能引發另一輪的標準之爭。一方面，“交易標準”更為關注交易行為和行為的發生地。在這一標準之下，即使一項證券欺詐行為對美國證券市場產生不利影響，或者某一行為侵害到投資者的利益，只要該行為不是一種交易行為，不管所涉證券是否在美國證券交易所上市，第10（b）條均難以適用。此外，即使證券欺詐行為是一種交易行為，如果所涉證券并未在美國證券交易所上市，則僅在該交易行為發生在美國境內時，第10（b）條方可適用。另一方面，采用“交易標準”將使那些證券在美國上市，但交易完全發生在國外的行為受到美國證券法的約束。按照“效果標準”，相關國外行為必須對特定美國投資者或境內市場產生實質影響方能達到訴訟門檻。考慮眾多跨國公司在多地同時上市的情況較為普遍，如果按照“交易標準”來確定美國證券法的適用，則會導致一家公司只要在美國上市，其全球證券交易均受美國證券法約束的局面。就此，最高法院顯然需要在此后的案件中對Morrison案的“交易標準”加以完善，特別是對于那些在美國上市但交易卻發生在國外的事項，應限制證券法的域外適用。
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