[ 張志偉 ]——(2012-3-28) / 已閱13337次
張志偉. 華南師范大學(xué)法學(xué)院 講師
關(guān)鍵詞: 司法審查/違憲性審查/民主
內(nèi)容提要: 司法審查在美國民主政治中發(fā)揮著重要作用，司法審查的程序主義理論仍然不能解釋清楚司法審查正當(dāng)性的問題。從大眾民主的視角看，美國確立司法審查的理論基礎(chǔ)是動(dòng)態(tài)的參與民主機(jī)制。對(duì)國會(huì)立法進(jìn)行違憲審查目的是建立一種動(dòng)態(tài)的參與民主機(jī)制，在代議制民主和大眾之間建立溝通的橋梁，彌補(bǔ)代議制民主的不足，從根本上說司法審查不是反民主的，而是為了讓民主運(yùn)轉(zhuǎn)起來。
美國是最早確立司法審查制度的國家，司法審查成為美國政治體制中的重要組成部分。美國司法審查權(quán)行使的對(duì)象包括立法機(jī)構(gòu)的立法和行政機(jī)構(gòu)的行政行為，但存在爭(zhēng)議的范圍主要集中在對(duì)國會(huì)立法是否有違憲審查權(quán)方面，也就是所說的司法專政與立法民主的沖突，司法審查一直面臨著“反多數(shù)主義的難題”，為了研究的集中和方便，筆者所指的司法審查就界定在這一范圍。根據(jù)有的學(xué)者對(duì)世界上195個(gè)國家和地區(qū)的最新統(tǒng)計(jì)，司法審查制度的覆蓋率高達(dá)89%。（注：參見張千帆：《司法審查與民主——矛盾中的共生體？》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第1期。）所以，筆者雖然以美國為背景，探討司法審查的理論基礎(chǔ)，但毫無疑問，這是一個(gè)具有普遍和實(shí)質(zhì)性的問題——司法審查的理論基礎(chǔ)即司法審查的正當(dāng)性問題。國內(nèi)外很多學(xué)者對(duì)司法審查確立的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了多方面的研究和探討，總得來說是從分權(quán)，憲政（法治），人權(quán)等幾個(gè)方面進(jìn)行論述的，但是這些論述要么值得商榷，要么缺乏深入的分析，所以有必要做進(jìn)一步的梳理和研究。
一、關(guān)于司法審查的幾種常見理論
有人從三權(quán)分立的角度來論證司法審查的正當(dāng)性，并且美國的建國者們也說：“立法機(jī)關(guān)必須要接受一定的限制和約束，而這樣的限制必須通過法院來執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法無效之權(quán)。”[1]三權(quán)分立與制衡是美國基本政治制度的組成部分，如果說最高法院通過判例創(chuàng)立司法審查權(quán)，是為了最大限度地發(fā)揮司法的威力，讓司法機(jī)關(guān)成為與立法、行政兩個(gè)機(jī)關(guān)平起平坐、三分天下的獨(dú)立部門，使三權(quán)制衡真正得以確立的話，這也無可非議，關(guān)鍵是一個(gè)技術(shù)性問題存在著，最高法院對(duì)國會(huì)立法行使違憲審查權(quán)也要依照憲法來進(jìn)行，否則地話，濫用司法審查權(quán)，就會(huì)剝奪其他部門的適當(dāng)權(quán)力，容易走向司法專政，所以要解決一個(gè)違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的問題，要以此說明某一國會(huì)立法確實(shí)違反了憲法的明確條款，可是憲法的不確定性是勿庸置疑的存在著，“憲法條款之所以不確定是因?yàn)槠溲哉Z模糊，很容易使法院成為第三議會(huì)并擁有強(qiáng)大的否決權(quán)”，[2]人們對(duì)憲法文本的解讀往往存在著不同理解，并且立法機(jī)構(gòu)在立法時(shí)，要考慮范圍廣泛的因素，而法院對(duì)國會(huì)立法的解釋很容易錯(cuò)誤地忽視立法所考慮的因素，所以要想找到一個(gè)客觀中立的司法審查標(biāo)準(zhǔn)是不可能的。
也有從憲政或者說法治的角度來論證司法審查的正當(dāng)性的，認(rèn)為司法審查與民主統(tǒng)一于憲法，司法審查與民主不是誰壓倒誰的問題，而是在憲法的框架內(nèi)相互合作、相互制約的問題，在歷史上的某些時(shí)期，特別是在國家安全至上的危機(jī)時(shí)刻，民主偶然會(huì)失靈，超越了憲法對(duì)它的限制，損害了個(gè)人的基本權(quán)利，冷戰(zhàn)時(shí)期美國對(duì)言論自由的壓制就是明證，因此需要最高法院以法治代言人的身份，進(jìn)行干預(yù)，這就是憲政民主。（注：參見任東來，顏廷：《探究司法審查的正當(dāng)性根源》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第2期。）從憲政的角度認(rèn)識(shí)司法審查的正當(dāng)性存在的問題是最高法院能否成為憲法的代言人，法院對(duì)憲法的理解為什么一定是正確的，為什么對(duì)多數(shù)的干預(yù)一定符合憲法的精神，憲政乃憲法之治，而憲法并不總是確定的，此時(shí)怎么談得上憲政。
不少人從人權(quán)保護(hù)的角度論證司法審查的正當(dāng)性，認(rèn)為司法審查是為了抗衡民主體制下的多數(shù)人專制，（注：參見張千帆：《司法審查與民主——矛盾中的共生體？》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第1期。）保障基本人權(quán)是憲法的基礎(chǔ)所在，限制國家權(quán)力，保障國民基本人權(quán)，從而達(dá)到一種權(quán)力與權(quán)利的平衡是違憲審查機(jī)制賴以存在的重要思想基礎(chǔ)，司法權(quán)在民主法治國家，是維護(hù)法律實(shí)施和社會(huì)正義道德最后一道防線，當(dāng)立法權(quán)或者行政權(quán)侵害基本人權(quán)時(shí)，作為基本人權(quán)救濟(jì)手段的司法權(quán)往往擔(dān)負(fù)著“憲法守護(hù)人”的重任。（注：參見冷羅生：《論違憲審查制的理論基礎(chǔ)》，載《學(xué)習(xí)與探索》2009年第3期。）應(yīng)該說美國憲法是保護(hù)人權(quán)的，但問題在于在憲法不確定的情況下，為什么司法權(quán)一定能夠保護(hù)人權(quán)，司法權(quán)是國家權(quán)力的一種，而任何國家權(quán)力都有侵犯?jìng)�(gè)人權(quán)利的可能性，其實(shí)司法審查權(quán)的行使有可能是侵犯人權(quán)的，美國歷史上最高法院阻止廢除黑奴法令的實(shí)施就是一例。
以上理論闡述的共同點(diǎn)就是把法院當(dāng)成了憲法的真理代言人，并且憲法是確定清晰的，邏輯嚴(yán)密的，但問題恰恰在于憲法并不總是確定清晰，邏輯嚴(yán)密的，例如憲法保護(hù)新聞自由權(quán)，同時(shí)也保護(hù)隱私權(quán)，而這兩項(xiàng)憲法基本權(quán)利卻存在著沖突，如何解決二者的沖突，憲法并沒有給與明確的規(guī)定。
二、美國學(xué)界關(guān)于司法審查正當(dāng)性的研究
自1950年代以來，美國學(xué)界關(guān)于司法審查制度正當(dāng)性的理論探討不斷進(jìn)行著，總得來說，可以概括為實(shí)體價(jià)值論與程序主義論。實(shí)體價(jià)值論認(rèn)為只要司法審查能夠促進(jìn)憲法原則的實(shí)現(xiàn)，就是正當(dāng)?shù)摹Ｋ痉軇?dòng)主義（注：參見羅伯特·麥克洛斯基：《美國最高法院》，任東來等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年版；阿奇博爾斯？考克斯：《法院與憲法》，田雷譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年版；亞歷山大·比克爾：《最小危險(xiǎn)部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007年版。）、原旨主義（注：參見基思·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義，原初意圖與司法審查》，杜強(qiáng)強(qiáng)等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年版；羅納德·德沃金：《自由的法：對(duì)美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海：上海人民出版社，2001年版；Thomas M.Kech，The most Activist Supreme Court In History：The Road to Modern Judicial Conservation，Chicago：The University of Chicago Press，2004.）與司法最低限度主義（注：參見凱斯·桑斯坦：《就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義》，泮江偉、周武譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007年版；Jesse H.Choper，Judicial Review and the National Political Process，A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court，Chicago The University of Chicago Press，1980.）是實(shí)體價(jià)值論的主要理論分支。能動(dòng)主義強(qiáng)調(diào)，最高法院具備較民意立法機(jī)關(guān)更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光，最高法院作為一個(gè)政治機(jī)構(gòu)，要不斷地重新審視既有的法律和先例，讓古老的憲法適應(yīng)時(shí)代的需要。原旨主義和司法最低限度主義，強(qiáng)調(diào)保持憲法原則固有的含義，采取審慎的態(tài)度運(yùn)用司法審查權(quán)。司法能動(dòng)主義、原旨主義與司法最低限度主義雖然在是否主動(dòng)干預(yù)立法方面有分歧，但都認(rèn)為最高法院是美國憲法的真實(shí)代言人，法院是憲法原則的正確解釋者。應(yīng)該說學(xué)者們都承認(rèn)，憲法是一個(gè)最高法，它決定著政府統(tǒng)治；它更是一個(gè)成文法，需要加以解釋。但是，憲法不同于一般的具體明確的法律條文，它的一些普遍性表達(dá)、開放性話語和籠統(tǒng)規(guī)定不是清晰可辨的，常常可以有多種理解。實(shí)體價(jià)值論的最大困惑就是無法論證出：為什么法院對(duì)憲法的解釋一定比立法機(jī)關(guān)的解釋要正確。在這個(gè)關(guān)鍵的問題上，實(shí)體價(jià)值論沒有辦法說得清楚。在這種情況下，不少學(xué)者支持最高法院審查民主程序的合憲性，反對(duì)司法審查就民意立法進(jìn)行價(jià)值判斷，此種研究是謂程序主義論。其中的代表性理論是約翰·哈特·伊利的程序主義理論，其具有代表性的專著是《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》曾在美國學(xué)界引起極大的轟動(dòng)，成為美國憲法著作中被引證次數(shù)最多的一部，至今依然別具魅力。下面我就對(duì)伊利的程序主義理論進(jìn)行分析和反思。
伊利在書中指出了真正的民主應(yīng)建立在不信任的基礎(chǔ)之上，這里的不信任是指對(duì)代議制民主政府的懷疑。因?yàn)榇h制民主是間接民主，不是真正的直接民主，代議機(jī)關(guān)在理論上由民主產(chǎn)生，并且受人民的監(jiān)督，但代表具有獨(dú)立性，其意志也不能簡(jiǎn)單地說是代表了人民。伊利具體指出了代議民主政治失靈的兩種情況“失靈發(fā)生在政治程序不值得信賴時(shí)，當(dāng)（1）在任者堵塞了政治變革的渠道以保證他們繼續(xù)在任，未當(dāng)選者繼續(xù)落選；或者（2）盡管沒有人真正忽視一種意見或一個(gè)投票權(quán)，但一個(gè)有影響的多數(shù)支持的代表會(huì)有計(jì)劃地?fù)p害少數(shù)的利益，他們出于單純的敵意或偏見拒絕承認(rèn)公共利益，并因此拒絕通過代議制向少數(shù)提供與其他團(tuán)體同樣的保護(hù)。”[3]也就是說代議民主有兩個(gè)弊端，一是在某種程度上堵塞了政治變革的渠道，二是代議民主并不能很好的保護(hù)少數(shù)人的利益，因?yàn)榇韨優(yōu)榱巳偠鄶?shù)選民可能會(huì)損害少數(shù)群體的合法權(quán)利。既然代議民主有問題，那么就需要一種機(jī)制來彌補(bǔ)這種缺陷，可是通過一種什么樣的機(jī)制和程序來有效的監(jiān)督和加強(qiáng)代議民主的運(yùn)作，從而疏通政治變革渠道和糾正對(duì)少數(shù)群體的歧視呢？伊利認(rèn)為司法審查可以做到，通過參與導(dǎo)向（participation－oriented）來強(qiáng)化代議制（representation－reinforcing）。對(duì)于為什么聯(lián)邦最高法院有這種能力來強(qiáng)化代議制，伊利主要從兩個(gè)方面進(jìn)行了論述，一是美國憲法的特征——通過政治程序而非憲法文本來調(diào)節(jié)實(shí)體價(jià)值，二是法官作為程序?qū)＜液驼尉滞馊烁匈Y格行使違憲審查權(quán)。這樣就從程序參與和程序?qū)＜业慕嵌葹樗痉▽彶樘峁┝苏?dāng)性的基礎(chǔ)。伊利很高明地把目光從司法審查的實(shí)體爭(zhēng)論轉(zhuǎn)移到了規(guī)范立法機(jī)構(gòu)程序的問題上來，想為司法審查正當(dāng)性開辟第三條道路，用一種新的理論和方法來取代解釋主義和非解釋主義兩種司法審查的憲法理論和方法。
我們不僅要問伊利的理論是否就能解決問題呢？代議制民主存在缺陷這已經(jīng)成為越來越多學(xué)者的共識(shí)，并且實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)，所以需要對(duì)國會(huì)立法進(jìn)行違憲審查，這一點(diǎn)理論上無可爭(zhēng)議。但問題是為什么由聯(lián)邦最高法院來行使這一重要的權(quán)力。筆者認(rèn)為以伊利的程序理論來解釋美國的司法審查的正當(dāng)性存在可疑的地方。
1、伊利認(rèn)為司法審查是一種程序參與而非憲法文本調(diào)節(jié)的實(shí)體價(jià)值，從而回避說不清、道不白的實(shí)體價(jià)值問題。可是價(jià)值問題能通過程序參與而回避嗎，答案顯然是否定的，司法審查是回避不了實(shí)體價(jià)值問題的，對(duì)于什么是少數(shù)，什么是多數(shù)，什么是正當(dāng)利益，什么是不正當(dāng)利益，法院必須作出回答和給出理由，因?yàn)檫`憲審查案件不同于一般的案件，它關(guān)系到國會(huì)立法是否有司法效力的問題，而司法效力也可以講是立法的有效性，另外，法院想回避對(duì)憲法文本的解釋，可是為了是自己的判決得到合法性，就必須引用和解釋憲法文本，還是回避不了對(duì)文本的解釋，否則的話法院就會(huì)成為法律虛無主義者。“因?yàn)椴⒉淮嬖凇兇獾倪^程’，一個(gè)人在判斷一條法規(guī)和規(guī)章是否與憲法原則一致時(shí)，總是會(huì)關(guān)注其內(nèi)容。”[4]（P96）
2、伊利認(rèn)為聯(lián)邦最高法院能夠?qū)鴷?huì)立法行使違憲審查權(quán)的重要依據(jù)是最高法院的法官都是程序?qū)＜液驼尉滞馊恕７ü偈浅绦驅(qū)＜乙部梢哉f法官是司法專家，因?yàn)樗痉ㄊ怯沙绦蚝蛯?shí)體兩部分組成，可是最高法院的法官一定是司法專家嗎？不是，因?yàn)樵诿绹罡叻ㄔ旱姆ü偈怯煽偨y(tǒng)提名，參議院批準(zhǔn)產(chǎn)生的，而總統(tǒng)的提名權(quán)是不受任何限制的，所以它所選擇的上訴法官人選可是有司法工作經(jīng)驗(yàn)的人，也可以是無類似司法工作經(jīng)驗(yàn)的人。參議院在確認(rèn)提名時(shí)，可以考慮工作經(jīng)驗(yàn)的有無，在這方面，參議院是有自由裁量權(quán)的。舉例來說，鮑威爾大法官（Lewis F.Powell）在1970－1980年代一直任職于美國最高法院，他在尼克松總統(tǒng)任命他為美國最高法院大法官之前就從未擔(dān)任過任何司法部門的職位。而且，政黨政治日益入侵司法，從表象上看，司法領(lǐng)域是一方凈土，但實(shí)際上由于司法外的政治因素的影響和違憲審查本身的政治敏感性，不同的政治利益集團(tuán)施展手段企圖影響司法違憲審查，從而影響到違憲審查的公正性，尤其是在法官的任命上，總統(tǒng)一般會(huì)任命有相同政治理念的人當(dāng)法官，加之法官的知識(shí)、教育、種族、地位等因素的影響，使法官在潛移默化的過程中帶有某種政治傾向。
筆者認(rèn)為，在美國對(duì)國會(huì)立法的違憲審查權(quán)之所以交給最高法院，并非是一個(gè)聯(lián)邦最高法院從程序上參與立法的問題，因?yàn)槁?lián)邦法院的大法官都不是完人，他們的集體智慧沒有辦法和國會(huì)與總統(tǒng)的集體智慧相比較誰是誰非，國會(huì)議員相比較聯(lián)邦最高法院法官而言在人數(shù)上是占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的，并且國會(huì)的組成人員都是循環(huán)流動(dòng)的，容易讓更多的人參與進(jìn)來，美國參議員共100名，任期6年，每?jī)赡旮倪x1/3。眾議員按各州的人口比例分配名額選出，共435名，任期兩年，期滿全部改選，一部法律的通過不但要參眾兩院2/3多數(shù)通過，而且還要經(jīng)過總統(tǒng)批準(zhǔn)，而聯(lián)邦最高法院由首席大法官和8名大法官組成，終身任職，比較穩(wěn)定，根據(jù)人們的一般經(jīng)驗(yàn)來看，多數(shù)人之治優(yōu)于少數(shù)人之治，這也是民主的精神所在，“由多數(shù)人執(zhí)政勝過少數(shù)最優(yōu)秀的人執(zhí)政，這雖說也有一些疑問，但還是真實(shí)可取的”。[5]所以，伊利把司法審查說成是法官程序性地參與立法，是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)閰⑴c的方式是對(duì)國會(huì)立法是否違憲作出裁判，這種參與方式是以取代國會(huì)為代價(jià)的。
進(jìn)入新世紀(jì)以來，對(duì)司法審查正當(dāng)性的討論仍沒有停止的跡象。基于對(duì)美國選舉和政黨制度的研究，紐約大學(xué)法學(xué)院教授查理德·皮德斯深入探討了民主失靈的問題，并將它發(fā)展成為一個(gè)嶄新的憲法課題：從司法上對(duì)民主政治進(jìn)行憲法化。他認(rèn)為，在美國的選舉中，執(zhí)政黨可能會(huì)利用其暫時(shí)掌握的立法權(quán)力來修改選舉法規(guī)則、濫劃選區(qū)，以保證自己再次當(dāng)選的機(jī)會(huì)最大化，憲法對(duì)此必須發(fā)揮制約作用，反映在制度設(shè)計(jì)上，就必須有一個(gè)中間機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督民主政治的過程，確保民主政治的競(jìng)爭(zhēng)性，防止掌權(quán)者利用既有資源削弱民主競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值，這個(gè)機(jī)構(gòu)就是最高法院。（注：理查德·皮德斯：《民主政治的憲法化》，載《哈佛大學(xué)法律評(píng)論·憲法學(xué)精粹》，張千帆譯，北京：法律出版社，2005年版。）皮德斯的研究，想說明法院對(duì)民主進(jìn)程監(jiān)督和矯正的必要性，但是他的理論似乎也預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，就是法官有能力使得民主進(jìn)程更為正確，更能符合憲法的要求，其實(shí)他又回到了伊利的程序民主路徑上。與他的研究相比，一位年輕的法律評(píng)論家羅森的研究則更進(jìn)了一步，他認(rèn)為，就實(shí)質(zhì)而言，最高法院非但沒有反民主，而且，在三權(quán)分立的架構(gòu)中，不僅是“最少危險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)”，也是“最民主”的機(jī)!羅森突破了“憲政民主”（constitutionaldemocracy）這個(gè)基本的論述范式，代之以“民主憲政”（democratic constitutionalism）新范式，尋求解釋民主與司法審查緊張關(guān)系的新思路。他認(rèn)為，在美國的全部歷史中，法官能夠在實(shí)踐中維持其民主正當(dāng)性，就是他們的做法遵從了國家整體的憲法觀。正是出于對(duì)這個(gè)問題的追問，他提出了自己的核心觀點(diǎn)：民主憲政。（注：參見Jeffrey Rosen，The Most Democratic Branch：How the Court Serve America，NY：Oxford University Press，2006.羅森是著名的《新共和》雜志法律專欄的編輯。）在不少學(xué)者看來，民主憲政的確是分析司法審查正當(dāng)性的有益工具，但很難說是一種指導(dǎo)司法審查的有效憲法理論。法官在不得不做出重大憲法裁決時(shí)，要找出并遵循能夠反映國家整體的憲法觀，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)民主憲政，實(shí)在勉為其難。在這里，就算憲法觀用的是復(fù)數(shù)，法官依然不能確定，在美國這個(gè)多元社會(huì)中，在價(jià)值重疊沖突中，如何能夠辨認(rèn)出人民整體的憲法觀。可惜的是，羅森對(duì)于為什么美國這樣一個(gè)理性多元、價(jià)值多元的社會(huì)中會(huì)形成民主基礎(chǔ)上的憲政，未給予清晰有力地論述。筆者試圖在此基礎(chǔ)上對(duì)司法審查正當(dāng)性的理論研究進(jìn)行推進(jìn)。
三、司法審查是動(dòng)態(tài)的大民主制度化（注：文章之所以用了“動(dòng)態(tài)”一詞，就是為了區(qū)分大眾民主與代議民主，代議民主的運(yùn)作往往給我們非常穩(wěn)定化、制度化的靜態(tài)感覺，而大眾民眾在現(xiàn)代民主社會(huì)往往還是通過民意表達(dá)的方式展現(xiàn)的，呈現(xiàn)的狀態(tài)往往讓我們感覺是多元化、紛爭(zhēng)化的，不易把握。）
筆者認(rèn)為司法審查機(jī)制的確立，是來解決代議制民主和大眾之間無法溝通的矛盾，在二者之間建立一個(gè)溝通的橋梁，使代議制民主與參與民主之間相互作用，相互促進(jìn)。“民主主義的核心思想便是變化和進(jìn)步，它立足于動(dòng)態(tài)的視角。”[4]（P91）通過個(gè)案使得對(duì)立法的討論更具有開放性，吸引民眾對(duì)立法的注意，“最高法院在裁決立法的有效性方面的工作吸引了大部分公眾的注意力。”[6]為民眾提供一個(gè)公開的講壇，以憲法為根據(jù)公開討論國會(huì)立法的正當(dāng)性，“法庭作為公共理性之最高范例的作用還有第三個(gè)方面：既在公共論壇上賦予公共理性以生動(dòng)性和有效性”，[7]（P251）讓立法機(jī)構(gòu)關(guān)注更多的民意，造成一種動(dòng)態(tài)的民主環(huán)境，使得政府權(quán)力過度積累的自發(fā)傾向，經(jīng)常受到民主過程的校正，其目的是加強(qiáng)民主的動(dòng)態(tài)性，說到底，司法審查是大民主的動(dòng)態(tài)的制度化，是一種動(dòng)態(tài)的民主參與機(jī)制，是對(duì)民主精神的一種維護(hù)，是代議制民主向民眾的一種擴(kuò)展，是對(duì)代議制民主缺陷的一種彌補(bǔ)。一個(gè)違憲審查的案件通過開放式的爭(zhēng)論，使得辯論更加深入，法院的最終裁決一般是以民意為基礎(chǔ)的。“在具有司法審查的立憲政體中，公共理性乃是其最高的理性。”，[7]（P244）“公共理性是法庭履行的唯一理性。”[7]（P249）如果最高法院沒有認(rèn)真考察和尊重民意而做出了一個(gè)錯(cuò)誤的決定，這個(gè)時(shí)候還得靠民主來解決，主要靠輿論和立憲，如果全國輿論都認(rèn)為它的一個(gè)判決是錯(cuò)誤的，這可能會(huì)影響到這個(gè)神圣的最高裁判機(jī)構(gòu)，促使它反思，從而主動(dòng)糾正自己的決定。如果法官們頑固不化，制定憲法修正案就成為牽制最高法院的有利武器，這實(shí)際上通過立法，把問題提交給人民來決斷：如果沒有人再到最高法院對(duì)立法的合憲性提出質(zhì)疑，這就說明人民接受了它，否則，有人又提出告訴，法院就又獲得了出手的機(jī)會(huì)。司法違憲審查是循環(huán)地訴諸民意解決政治糾紛的方法。所以，認(rèn)為司法審查反民主，這是不恰當(dāng)?shù)模巴ㄟ^運(yùn)用公共理性，法庭將使法律免受短暫的大多數(shù)立法的腐蝕，或者更有可能遭受的組織化的和占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的狹隘利益的腐蝕，這種狹隘的利益善于投機(jī)取巧。假如法庭能發(fā)揮這種作用并有效運(yùn)作，那么說它直截了當(dāng)?shù)胤疵裰魇遣粚?duì)的”。[7]（P248）司法審查也不能被簡(jiǎn)單的認(rèn)為是憲政與民主對(duì)立緊張的表現(xiàn)，從根本上說，司法審查運(yùn)用動(dòng)態(tài)的民主參與機(jī)制彌補(bǔ)了憲政自身的缺陷，而是維護(hù)民主憲政的。“顯而易見，在一個(gè)對(duì)普通民眾的優(yōu)良品德大加頌揚(yáng)的時(shí)代，立憲主義也只有在對(duì)民主原則加以認(rèn)同的前提下，才能在社會(huì)政治生活中占有一席之地。通過保護(hù)民主政治不被顛覆，立憲政治給自己找到了一項(xiàng)新的使命。因此，在一定程度上，立憲主義不得不吸收民主因素以求生存；同時(shí)，民主主義也需要憲政的保護(hù)――妥協(xié)達(dá)成，性命暫保。不過，這并不意味著民主與憲政在概念上的融合，兩者僅結(jié)成了同盟而已。”[4]（P91）
有人會(huì)說美國最高法院的9名大法官實(shí)際上是美國的最高決策者，因?yàn)槊绹偨y(tǒng)或國會(huì)決定的事情，最終能否實(shí)施，還要看有沒有人到法院提出異議，看最高法院如何說，如果最高法院宣布或者總統(tǒng)的行為違憲，除了修改憲法，那就沒有辦法可以挽回，從這種意義上說，美國真正有最終決定權(quán)的是由9名大法官組成的這個(gè)最高級(jí)別的委員會(huì)，美國這個(gè)民主國家變成了9個(gè)大法官的人治。這種說法是值得懷疑的，把美國最高法院的司法審查說成司法專政很不妥當(dāng)。（1）從法院的實(shí)力上看，走不向?qū)Ｖ啤Ｔ谒痉ā⒘⒎ā⑿姓龣?quán)中，法院有天生的不足和劣勢(shì)，自己沒有軍隊(duì)，沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)來源，根據(jù)政治常識(shí)，專制集權(quán)的形成需要對(duì)暴利資源和財(cái)政稅收形成壟斷。因此，法院不敢造次，不敢放任，這就告訴法院，自己沒有退路，只能靠司法公正贏得民心，贏得自己的合法性，否則可能自身難保，如果沒有民眾的支持，法院的判決到了國會(huì)或總統(tǒng)那里就會(huì)有不被執(zhí)行的危險(xiǎn)。“憲法并不是法庭所說的那樣。相反，它是人民通過其他機(jī)構(gòu)持續(xù)不斷地努力行動(dòng)并最終允許法庭所表達(dá)地那個(gè)樣子。”[7]（P252）（2）法官是值得民眾信任的，不會(huì)與代議民主形成共謀。任職終身（只要表現(xiàn)良好）和不得減薪這兩種辦法保證了法官的獨(dú)立，能夠自由行事，我們說美國的法官一般都是兩大政黨的忠實(shí)成員，法官職位是對(duì)他們服務(wù)于本黨的報(bào)償，可是一旦當(dāng)上法官，他也具有了作為法官階層所具有的特殊利益，高額的薪水，神圣的職業(yè)感，高昂的獨(dú)立意識(shí)，崇高的榮譽(yù)感等等，這些利益與其自身的政黨利益相比，誰重誰輕，法官心里自然清楚，所以在審判時(shí)候盡量中立，有人會(huì)說，由于國會(huì)對(duì)法官有彈劾權(quán)，法官會(huì)不會(huì)與代議群體中的某些政治集團(tuán)形成共謀呢？實(shí)際上這種可能性也很小，按程序如果發(fā)現(xiàn)法官瀆職，眾議院既可彈劾該法官，而如果通過審判證實(shí)該指控成立，參議院即可將該法官罷免，實(shí)際上這種可能性很小，因?yàn)槊绹鴧⒆h院和眾議院的成員是處于流動(dòng)之中的，而美國的政治是政黨競(jìng)爭(zhēng)政治，在國會(huì)內(nèi)部有相互對(duì)立的政治集團(tuán)。在整個(gè)美國歷史上被彈劾的聯(lián)邦法官只有12名。（3）司法運(yùn)用的時(shí)候非常謹(jǐn)慎。在遇到違憲審查的案件時(shí)，最高法院也都是非常謹(jǐn)慎地行使違憲審查權(quán)，既不回避問題，也不過于積極主動(dòng)；既不瀆職，也不越權(quán)，恰如其分地行使違憲審查權(quán)，盡可能不與民意機(jī)關(guān)發(fā)生沖突，不否決民意機(jī)關(guān)的決定，只有在違憲事實(shí)很清晰，民眾有基本共識(shí)的情況下，才否決民意機(jī)關(guān)的決定。當(dāng)民眾的意見分歧很大，沒有形成優(yōu)勢(shì)多數(shù)的輿論共識(shí)之時(shí)，盡量不行使違憲審查權(quán)，努力把違憲審查權(quán)的運(yùn)用局限在適度的范圍內(nèi)。與受到利益集團(tuán)控制的國會(huì)相比，最高法院要超然得多。據(jù)美國法律評(píng)論家羅森的統(tǒng)計(jì)，在1980－1990年代，最高法院所作出的憲法裁決，比國會(huì)民主、共和兩黨更準(zhǔn)確地代表了美國大多數(shù)人的意愿。在2005年的一項(xiàng)蓋洛普民調(diào)查中，相信或很相信國會(huì)的占到了受訪者的22%，相信或很相信最高法院卻超過了40%。經(jīng)濟(jì)問題上，最高法院略偏保守的裁決；在社會(huì)文化事務(wù)上，最高法院略偏自由的裁決，都與主流相符，在美國歷史的絕大多數(shù)時(shí)間，最高法院的絕大多數(shù)的重要憲法判決都是遵循而非挑戰(zhàn)民意，因此受到民眾的歡迎，認(rèn)為最高法院一向是在抵制多數(shù)暴政、保護(hù)少數(shù)的權(quán)力，實(shí)乃“浪漫的神話”。[8]
有人會(huì)說最高法院司法審查權(quán)的運(yùn)用在美國歷史上造成過政治災(zāi)難，引發(fā)了國家大亂，阻礙過美國的歷史進(jìn)程，對(duì)這個(gè)問題筆者認(rèn)為也要一分為二的來看，舉羅斯福新政這個(gè)例子來說，新政時(shí)期，他的立法計(jì)劃不斷受到最高法院的阻撓，極力反對(duì)一些立法，尤其是社會(huì)保障和勞動(dòng)立法，今天很多人都認(rèn)為最高法院多數(shù)法官的做法過于保守，沒有能夠適應(yīng)美國的歷史發(fā)展，不過我們?nèi)绻軌蜃鳉v史的分析，站在法官的立場(chǎng)上考慮問題就會(huì)認(rèn)為問題不是這么簡(jiǎn)單，因?yàn)槊绹且粋�(gè)民主社會(huì)，有很強(qiáng)的自由主義文化傳統(tǒng)，反對(duì)國家干預(yù)主義，當(dāng)時(shí)美國普通民眾的頭腦里面是堅(jiān)信自由市場(chǎng)制度的，因?yàn)樵谛抡埃瑖业纳鐣?huì)角色就是“守夜人”，自由競(jìng)爭(zhēng)，私權(quán)神圣在美國人看來是真理性的信條，所以最高法院在審判的時(shí)候不得不考慮當(dāng)時(shí)的民意，羅斯福為了推行新政而進(jìn)行的司法改革也被埋葬在一片聲討之中，并很快銷聲匿跡了。大眾的價(jià)值觀并不完全出于科學(xué)意義上的理性，它只是人類本性中所呈現(xiàn)出來的思想的相似性，但這種相識(shí)性在政治上卻是合理的，因?yàn)樗苁共煌娜撕椭C地在一起生活，形成穩(wěn)定的社會(huì)秩序。
也許有人會(huì)認(rèn)為筆者是從民意的角度來論證司法審查的正當(dāng)性，而民意是不穩(wěn)定和不持久的，不錯(cuò)，司法的最終正當(dāng)性確實(shí)在于民意。民意是具有不穩(wěn)定和不持久的一面，尤其是在美國這樣的多元社會(huì)中，價(jià)值沖突比較常見，法院在不得不做出重大憲法裁決時(shí)，能否找出并遵循反映大多人意見的民意是個(gè)問題，其實(shí)在民主多元的社會(huì)中民意并不都是情緒化的和不持久的，還是存在著國家整體憲法觀也就是憲法共識(shí)意義上的“重疊共識(shí)”，“重疊共識(shí)”（overlapping consnsus）是羅爾斯在《政治自由主義》一書中提出的一個(gè)新概念，也是其政治自由主義理論建構(gòu)的支柱性理念之一。正是通過這一新概念的解釋，羅爾斯找到了合理解釋現(xiàn)代民主社會(huì)中文化價(jià)值的理性多元與社會(huì)秩序的穩(wěn)定統(tǒng)一之間矛盾的新途徑，“重疊共識(shí)”是現(xiàn)代民主社會(huì)確保其統(tǒng)一性和穩(wěn)定性的基本前提，憲法共識(shí)便是達(dá)成“重疊共識(shí)”一個(gè)階段，[7]（P168）憲法共識(shí)屬于對(duì)社會(huì)基本價(jià)值的共識(shí)，不同于對(duì)日常生活問題的一致看法和心理認(rèn)同，它是一種對(duì)最基本的社會(huì)政治理念的認(rèn)同，比如說為大多數(shù)人尊重的公民平等的基本權(quán)利、自由，諸如選舉的權(quán)利、參加政治的自由、思想自由和結(jié)社自由等等。憲法共識(shí)是如何獲得的，他認(rèn)為是通過公共理性獲取的，[7]（P172－174）公共理性推動(dòng)憲法共識(shí)向更高的共識(shí)階段發(fā)展，（注：司法最低限度主義認(rèn)為，最高法院必須堅(jiān)決維護(hù)已經(jīng)形成共識(shí)的憲法價(jià)值觀，但最低限度主義在對(duì)待憲法共識(shí)這個(gè)問題上顯得保守了，其實(shí)人們的憲法共識(shí)也是與時(shí)俱進(jìn)的，司法最低限度主義的問題就在于把憲法原則看得過于客觀中立了。參見凱斯·桑斯坦：《就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義》，泮江偉、周武譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007年版。）公共理性是民主社會(huì)的公民理性地、公開地檢省憲法根本的基本方式，沒有公共理性，憲制民主社會(huì)秩序就難以長(zhǎng)久穩(wěn)定，在美國這樣一個(gè)理性多元的民主社會(huì)里正式因?yàn)橛辛斯怖硇圆胚_(dá)成了憲法共識(shí)，美國的民主多元社會(huì)才在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間里實(shí)現(xiàn)了穩(wěn)定，但在美國歷史上，社會(huì)秩序出現(xiàn)了紊亂，公共理性陷入危機(jī)的情況下，“重疊共識(shí)”就很難達(dá)成，人們的懷疑和爭(zhēng)論就會(huì)惡化為有關(guān)憲法問題的深刻分裂和沖突，美國南北戰(zhàn)爭(zhēng)和馬丁·路德·金的民權(quán)運(yùn)動(dòng)就是類似情形的歷史顯證。[7]（P262－266）羅爾斯強(qiáng)調(diào)，在憲制政府中，不能將終極權(quán)力交給最高法院，最高權(quán)利在民。[7]（P246）最高法庭可視為公共理性的范例，使公共理性在公共論壇上得到生動(dòng)體現(xiàn)并充滿活力，可見，羅爾斯把最高法庭看成了一個(gè)展現(xiàn)公共理性的公共論壇。耶魯大學(xué)的憲法學(xué)家布魯斯·阿克曼關(guān)于憲法解釋于司法審查制度的思考深受歷史學(xué)的影響，他從“人民”的視角考察了最高法院在美國憲法解釋進(jìn)程中的歷史作用，認(rèn)為人民而不是法官在決定憲法實(shí)體方面發(fā)揮了關(guān)鍵作用。（注：參見布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母罚瑢O立譯，北京：法律出版社，2004年；《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，孫文愷譯，北京：法律出版社，2003年。）
四、結(jié)語
司法審查的最終正當(dāng)性在于民主，而這里的民主是民意統(tǒng)治意義上的大眾民主，并不是代議民主或者說是精英民主，提起民意，我們往往認(rèn)為民意是不穩(wěn)定的和不持久的，但我們?cè)谶@樣的話語下，卻很容易忽視民意當(dāng)中那些穩(wěn)定的共識(shí)成分，在一個(gè)理性多元的民主社會(huì)中，正是有了這些“重疊共識(shí)”的成分，才使得民主社會(huì)的價(jià)值多元與秩序穩(wěn)定的矛盾得以解決，“盡管民意不易把握，但從18世紀(jì)以來，它在政治和國家理論文獻(xiàn)中卻被視為國家生活的一個(gè)特殊要素”，[9]民意很難通過量化手段加以確定，但在廣泛和充分的討論中，多數(shù)與少數(shù)，主流與非主流，主導(dǎo)型與非主導(dǎo)性仍然在很多時(shí)候是可以識(shí)別的。民意是司法審查正當(dāng)性的基礎(chǔ)，司法應(yīng)當(dāng)回應(yīng)，而且必須有效回應(yīng)，司法審查就是一種有效回應(yīng)的制度和程序，這個(gè)制度使得最高法庭成為公共理性得到生動(dòng)展現(xiàn)的公共論壇。從民主的角度談?wù)撍痉▽彶榈恼?dāng)性，我們?cè)诟拍钌献⒁鈪^(qū)分民主所指代的內(nèi)容是非常重要的，不注意定位所使用的民主含義，就容易把司法審查與民主的關(guān)系弄得含糊不清。
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