[ 張磊 ]——(2012-4-9) / 已閱17153次
關(guān)鍵詞: 洗錢罪；反向洗錢；反恐融資
內(nèi)容提要: 在行為方式僅限于掩飾、隱瞞特定犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的前提下，洗錢罪不能規(guī)制金融機(jī)構(gòu)協(xié)助將合法資金秘密轉(zhuǎn)移到恐怖人員或組織賬戶、為實(shí)施恐怖活動提供金融服務(wù)的“反向洗錢”行為。當(dāng)前國際社會反洗錢概念不僅局限于對犯罪所得及其收益的清洗，已經(jīng)擴(kuò)展到制止資助恐怖活動。我們應(yīng)當(dāng)在借鑒國際社會和其他國家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以反恐融資中“反向洗錢”的入罪化為中心調(diào)整洗錢罪的行為方式，構(gòu)建打擊恐怖活犯罪的嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。
自1988年《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》將毒品犯罪及其洗錢行為規(guī)定為國際犯罪以來，國際社會反洗錢浪潮風(fēng)起云涌。1989年7月，反洗錢金融行動特別工作組（FATF）成立，專門研究和制定反洗錢措施和建議。1999年《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際公約通過，國際社會開始將反洗錢和反恐怖主義聯(lián)系在一起，通過切斷恐怖主義的資金來源和斷絕犯罪收益的清洗實(shí)現(xiàn)對于恐怖活動犯罪的遏制。本文擬以此為背景，對我國洗錢罪的行為方式在打擊恐怖活動犯罪中的不足進(jìn)行反思，并提出解決問題的辦法，以期促進(jìn)我國反洗錢刑事立法的發(fā)展。
一、現(xiàn)狀：我國刑法關(guān)于洗錢罪的現(xiàn)有規(guī)定
我國反洗錢法律體系有一個逐步完善的過程。我國97年刑法首次規(guī)定了洗錢罪，同時規(guī)定了窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。2001年《刑法修正案（三）》基于打擊恐怖活動犯罪的需要將恐怖活動犯罪增補(bǔ)為洗錢罪的上游犯罪，提高了單位犯罪的法定刑，并同時增設(shè)了資助恐怖活動罪。2006年《刑法修正案（六）》將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪增補(bǔ)為洗錢罪的上游犯罪，進(jìn)一步擴(kuò)大洗錢罪的懲治范圍。同時，將97年刑法中的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪修改為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，對該罪的行為方式和對象進(jìn)行了修正。2006年10月31日，《反洗錢法》的通過標(biāo)志著我國反洗錢法律體系的初步成形，反洗錢網(wǎng)絡(luò)趨于完善。2009年《刑法修正案（七）》將單位增設(shè)為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的主體，使該罪進(jìn)一步適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需要。2009年11月最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行，就實(shí)踐中審理洗錢刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題進(jìn)行了解釋和明確�？傮w來說，到目前為止我國反洗錢在法律體系、組織機(jī)構(gòu)、監(jiān)督檢查、資金監(jiān)測和案件查處、國際合作等方面取得良好成績，已經(jīng)建立起比較完善的反洗錢制度體系，反洗錢雙邊合作范圍不斷擴(kuò)大，合作內(nèi)容不斷豐富，已成為國際社會反洗錢和反恐融資領(lǐng)域的重要成員。{1}
根據(jù)我國刑法第191條，洗錢罪是指明知是特定犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，而采取提供資金賬戶，協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，協(xié)助將資金匯往境外，以及其他方法掩飾、隱瞞犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的性質(zhì)和來源的行為。該罪的主體包括個人和單位，主觀上是故意�？陀^方面表現(xiàn)為采法定方式掩飾、隱瞞特定犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為。也就是說，我國刑法中的洗錢罪的行為方式是針對已經(jīng)實(shí)施的特定犯罪所產(chǎn)生的犯罪所得和收益，就其來源和性質(zhì)進(jìn)行掩飾和隱瞞的行為。該洗錢行為實(shí)施于特定犯罪實(shí)施以后，針對的是特定犯罪所得及其收益，這也是特定犯罪被稱為“上游犯罪”，而洗錢罪被稱為“下游犯罪”或者“派生犯罪”的原因。
二、問題：傳統(tǒng)洗錢罪規(guī)制反恐洗錢行為所存在的不足
（一）將恐怖活動犯罪作為洗錢罪的上游犯罪不能有效遏制恐怖活動犯罪
如前所述，我國刑法中洗錢罪的上游犯罪的范圍經(jīng)歷了一個逐步擴(kuò)大的過程。到目前為止，我國的洗錢罪上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、恐怖活動罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，總數(shù)達(dá)到了81個，占我國刑法分則個罪名的18. 75％。{2}關(guān)于我國洗錢罪的上游犯罪，學(xué)界的討論主要集中在如何擴(kuò)大其范圍上：有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到所有犯罪，{3}有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到嚴(yán)重犯罪，{4}有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大為法定最低刑在有期徒刑6個月以上的嚴(yán)重犯罪。{5}有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到一切能夠產(chǎn)生犯罪收益的犯罪，{6}有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到和《聯(lián)合國反腐敗公約》相同的范圍。{7}客觀來說，我國刑法關(guān)于洗錢罪上游犯罪范圍的規(guī)定確有其值得探討之處，上述觀點(diǎn)從不同視角的探討都有其合理之處。但是，這些觀點(diǎn)都肯定已有七類犯罪作為洗錢罪上游犯罪的合理性，并沒有對已有犯罪提出過多質(zhì)疑。我們認(rèn)為，基于我國洗錢罪發(fā)展形勢所需、反洗錢法律體系協(xié)調(diào)的需要、國際社會反洗錢的發(fā)展趨勢和反洗錢刑事司法合作的要求，{8}擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪是歷史發(fā)展的必然。但是，在傳統(tǒng)洗錢罪洗錢模式下，已有七類犯罪也并不是都適合作為洗錢的上游犯罪。對此，我們將在明確洗錢罪上游犯罪的界定標(biāo)準(zhǔn)，以及恐怖活動犯罪內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上予以分析。
洗錢罪上游犯罪范圍的確定取決于界定標(biāo)準(zhǔn)的明確。對此標(biāo)準(zhǔn)，我國學(xué)界有不同觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為洗錢罪上游犯罪應(yīng)當(dāng)具有非法暴利性、清洗的必要性、與洗錢的關(guān)聯(lián)性、極大的危害性與立法的緊迫性、明確的法定性，{9}也有學(xué)者認(rèn)為洗錢罪上游犯罪的確定應(yīng)由該罪的嚴(yán)重程度、產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)性收益的大小以及斷絕其洗錢的后路對該罪的抑制程度來決定。{10}我們認(rèn)為，上游犯罪的界定標(biāo)準(zhǔn)確定應(yīng)當(dāng)以洗錢罪的立法目的為依據(jù)。立法者設(shè)立洗錢罪的目的首先在于該行為對于金融管理秩序以及司法機(jī)關(guān)查獲犯罪活動的妨害，同時是為了通過對上游犯罪所得及其收益清洗的打擊來實(shí)現(xiàn)對于上游犯罪的遏制。所以，如果某種犯罪不能夠產(chǎn)生較大犯罪收益，或者對于洗錢行為的規(guī)制不能夠?qū)崿F(xiàn)對于上游犯罪的遏制，那么就沒有必要將其規(guī)定為上游犯罪。上述前一種觀點(diǎn)沒有從設(shè)立洗錢罪對于遏制上游犯罪的意義方面強(qiáng)調(diào)界定上游犯罪的界定標(biāo)準(zhǔn)，并不妥當(dāng)。我們在較為贊同后一種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為洗錢罪的上游犯罪應(yīng)當(dāng)至少具有非法暴利性、清洗的必要性、極大的危害性與立法的緊迫性、斷絕洗錢對該罪的有效抑制性四個特點(diǎn)。
關(guān)于恐怖活動犯罪的內(nèi)涵，我國學(xué)界爭議較大。代表性的觀點(diǎn)有：恐怖活動犯罪是指個人或單位基于意識形態(tài)方面的政治目的，針對不特定對象或某些具有政治、民族、宗教等象征意義的特定對象，以足以引起極大的社會恐慌的手段實(shí)施的危害行為。{11}恐怖活動犯罪是指基于政治、社會或者其他動機(jī)，為制造社會恐慌，以恐怖手段所實(shí)施的侵犯人身、財(cái)產(chǎn)等嚴(yán)重危害社會而依法應(yīng)受到刑罰處罰的行為。{12}在外延上，恐怖活動犯罪主要指恐怖活動組織實(shí)施的各種犯罪，{13}具體包括組織、領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖活動組織罪，投放危險物質(zhì)罪，資助恐怖活動罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪，盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪，投放虛假的危險物質(zhì)罪，編造、故意船舶虛假恐怖信息罪等。{14}
在明確恐怖活動罪的內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上，以洗錢罪上游犯罪的界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析就會發(fā)現(xiàn)，雖然恐怖活動犯罪具有極大的社會危害性與立法的緊迫性，但是在我國洗錢罪的行為方式僅是“通過各種手段掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”的前提下，將其作為洗錢罪的上游犯罪對于遏制恐怖活動犯罪意義并不大。
首先，恐怖活動犯罪并不都具有非法暴利性和清洗的必要性。雖然學(xué)界對于恐怖活動犯罪的內(nèi)涵界定并不完全相同，但是大多認(rèn)為恐怖活動犯罪是基于政治動機(jī)，以制造社會恐慌為目的，而不以或者不主要以獲取非法利益為目的，{15}不具有明顯的非法暴利性；從外延上看，雖然某些恐怖組織實(shí)施的犯罪可能產(chǎn)生犯罪收益，但是多數(shù)恐怖活動犯罪并不產(chǎn)生巨大的犯罪收益，有的甚至根本不產(chǎn)生犯罪收益。如投放危險物質(zhì)罪，盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪，投放虛假的危險物質(zhì)罪，編造、故意船舶虛假恐怖信息罪等等。對于這些犯罪來說，由于其并不產(chǎn)生或者很少產(chǎn)生犯罪收益，也就不存在需要對其犯罪收益進(jìn)行清洗（至少是大規(guī)模清洗）的問題。
其次，斷絕洗錢對恐怖活動犯罪并不具有有效抑制性。如前所述，恐怖活動犯罪多出于政治動機(jī)，以制造社會恐慌為目的，至于其是否獲得犯罪收益，獲得多少犯罪收益，并不是行為人所關(guān)注的主要問題。實(shí)踐中，很多恐怖分子為了實(shí)現(xiàn)自己的政治目的是不惜一切代價，甚至自己的生命的。在此前提下，斷絕對于恐怖活動罪犯罪所得及收益（在存在的情況下）的清洗，并不能實(shí)現(xiàn)有效遏制該犯罪的目的。
再次，洗錢罪并不能切斷恐怖活動犯罪的資金來源。既然恐怖活動犯罪不具有非法暴利性，斷絕洗錢對其也不具備明顯的抑制性，那么將其作為洗錢罪上游犯罪的意義何在？有觀點(diǎn)認(rèn)為，將恐怖活動犯罪納入洗錢罪上游罪的立法意圖在于斷絕恐怖活動的資金來源，{16}即通過切斷恐怖活動的資金鏈條，實(shí)現(xiàn)對于恐怖活動犯罪的打擊。但是，在當(dāng)前洗錢罪僅規(guī)定對犯罪所得及收益進(jìn)行清洗的行為模式下，只有在恐怖組織將其實(shí)施恐怖犯罪所得及收益再次用于實(shí)施恐怖活動的情況下，洗錢罪才能規(guī)制。而對于非恐怖活動組織提供的資金，或者其他組織提供合法資金資助恐怖活動來說，由于這些資金不屬于犯罪所得及其收益，現(xiàn)有洗錢模式并不能進(jìn)行規(guī)制，也就不可能切斷恐怖活動資金來源。
（二）洗錢罪與資助恐怖活動罪均無法規(guī)制“反向洗錢”行為
為了打擊恐怖活動犯罪，更好地維護(hù)國家安全和秩序，{17}《刑法修正案（三）》在將恐怖活動罪增設(shè)為洗錢罪上游犯罪的同時，還新增加了資助恐怖活動罪。目的是為了建立資助恐怖活動罪和洗錢罪的聯(lián)結(jié)，實(shí)現(xiàn)對于恐怖活動罪的打擊。但是，刑法所編織的打擊恐怖融資的刑事法網(wǎng)并不嚴(yán)密，無論是傳統(tǒng)的洗錢罪，還是新增的資助恐怖活動罪都無法規(guī)制恐怖融資中的“反向洗錢”行為。
恐怖融資是恐怖組織實(shí)施恐怖活動犯罪的資金來源，融資途徑的暢通是恐怖融資能夠順利實(shí)現(xiàn)的必備條件，斷絕反恐融資的渠道和資金鏈條有利于從根本上遏制恐怖活動犯罪的實(shí)施。從當(dāng)前恐怖組織融資的渠道來看，主要為利用金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行洗錢，通過被恐怖組織控制或者愿意為恐怖組織服務(wù)的合法的公司、組織，借用貿(mào)易結(jié)算的名義，在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部轉(zhuǎn)移資金，{18}進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對于恐怖活動的資助。一般來說，恐怖活動資金來源主要有兩個方面：其一，將實(shí)施毒品犯罪、走私犯罪等所獲得的非法收益，通過金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移、清洗，資助實(shí)施恐怖活動犯罪；其二，利用合法資金資助實(shí)施恐怖活動，通過金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移、清洗，資助恐怖活動。對于第一種情況，由于用于資助的資金本身就是特定犯罪的收益，金融機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移資金或者提供服務(wù)的方式符合洗錢罪的行為特征，可按照洗錢罪定罪量刑，實(shí)現(xiàn)打擊和懲治；但第二種情況中，用于資助的資金、物質(zhì)是來源合法的資金，不是犯罪收益，更不是所謂的“黑錢”（如果不用于資助恐怖活動犯罪，該資金完全是合法收入）。這種資金在被用于資助實(shí)施犯罪之前，并不是刑法規(guī)制的對象，其之所以具有非法性，就在于將被用于資助實(shí)施非法行為。其同犯罪收益的不同在于，后者是實(shí)施犯罪的結(jié)果，非法性體現(xiàn)為產(chǎn)生該收益行為的非法性；前者并非犯罪實(shí)施的結(jié)果，而是將要被用于實(shí)施犯罪，非法性體現(xiàn)為用途的非法性。金融機(jī)構(gòu)協(xié)助將合法資金用于資助恐怖活動犯罪的行為，是資助恐怖活動實(shí)施中一項(xiàng)重要的環(huán)節(jié)；也是實(shí)施大型恐怖活動必經(jīng)的階段。這種行為，本質(zhì)上來說是一種“將白錢變黑”的洗錢行為，為了同傳統(tǒng)的洗錢行為相區(qū)分，實(shí)踐中一般被稱為“反向洗錢”。具體來說，“反向洗錢”是指將合法資金秘密轉(zhuǎn)移到恐怖人員或組織的賬戶的行為，其與傳統(tǒng)洗錢行為的掩飾、隱瞞“來源”及其性質(zhì)不同，反向洗錢行為主要在于掩飾、隱瞞資助的“去向”及其性質(zhì)。{19}由于我國傳統(tǒng)洗錢罪的行為方式僅包括對于已經(jīng)實(shí)施的犯罪收益進(jìn)行清洗一種，所以無法對“反向洗錢”行為進(jìn)行有效規(guī)制。
我國刑法雖然已經(jīng)增設(shè)了資助恐怖活動罪，但是該罪同樣不能規(guī)制反向洗錢行為。根據(jù)刑法第120條之一，資助恐怖活動罪指故意資助恐怖活動組織或者是實(shí)施活動的個人的行為。該罪得設(shè)定主要為了打擊實(shí)踐中通過各種方式向恐怖活動組織或者實(shí)施恐怖活動的個人提供用于實(shí)施恐怖活動的經(jīng)費(fèi)、場所和物質(zhì)的各種行為。{20}該罪的主體是一般主體，客觀方面表現(xiàn)為采取各種方式資助實(shí)施恐怖活動。“資助”包括籌集資金和提供資金兩種具體行為，單純的籌集資金行為，同樣應(yīng)以資助恐怖活動罪定罪處罰；“資助”的方式不以金錢為限，為恐怖活動組織或者實(shí)施恐怖活動的個人籌集、提供經(jīng)費(fèi)、物資或者提供場所以及其他物質(zhì)便利的行為，均屬于資助行為。該罪的成立不以被資助的人具體實(shí)施恐怖活動為條件，預(yù)謀實(shí)施、準(zhǔn)備實(shí)施和實(shí)際實(shí)施恐怖活動的個人，均屬于本罪中“實(shí)施恐怖活動的個人”。{21}從資助恐怖活動罪的犯罪構(gòu)成看，該罪主要通過對資助恐怖活動行為的規(guī)制實(shí)現(xiàn)對于恐怖活動犯罪的遏制，懲治的是為恐怖活動籌集、提供資金，以及場所和其他物質(zhì)便利的行為。而對于提供金融服務(wù)等非物質(zhì)便利的行為，卻不予調(diào)整。也就是說，該罪的設(shè)定遺忘了作為恐怖主義融資最重要渠道的中間環(huán)節(jié)，即為恐怖活動提供資金轉(zhuǎn)移支持的金融機(jī)構(gòu)。[22}對于實(shí)踐中對恐怖活動罪所產(chǎn)生犯罪所得及其收益進(jìn)行轉(zhuǎn)移資助，從而協(xié)助他人實(shí)施恐怖活動犯罪的金融機(jī)構(gòu)來說，可以依據(jù)傳統(tǒng)洗錢罪進(jìn)行懲治。但是對于僅實(shí)施對合法收益用于資助恐怖活動犯罪的情況加以掩飾和隱瞞的行為，由于其不是為恐怖活動籌集、提供資金等提供物質(zhì)資助者，而且一般行為人也不需要事前與資助者同謀，也不可能構(gòu)成資助恐怖活動罪。
所以，從我國刑法現(xiàn)有洗錢罪和資助恐怖活動罪的規(guī)定來看，雖然立法目的在于使兩者共同編制打擊恐怖活動融資與清洗犯罪收益的嚴(yán)密法網(wǎng)，但是其中卻缺少為利用合法資金進(jìn)行資助者提供金融服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)也即“反向洗錢”行為的規(guī)制，無法實(shí)現(xiàn)通過切斷反恐融資渠道而實(shí)現(xiàn)打擊恐怖活動罪之目的。
三、展望：將反向洗錢納入洗錢罪的行為方式
傳統(tǒng)洗錢罪行為方式不僅不能切中遏制恐怖活動犯罪的要害，也無法完全規(guī)制反恐融資行為。在國際反洗錢概念日益擴(kuò)大，國際社會將反向洗錢納入廣義洗錢含義中的大背景下，我們可以考慮調(diào)整傳統(tǒng)洗錢罪的行為方式，將反向洗錢行為入罪化處理，從而構(gòu)建打擊恐怖活動和恐怖融資的嚴(yán)密法網(wǎng)。
（一）打擊“反向洗錢”已經(jīng)成為國際反洗錢的大趨勢
1999年《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》將向恐怖主義提供資助的行為規(guī)定為犯罪，并吁請所有國家采取步驟，以適當(dāng)?shù)膰鴥?nèi)措施防止和制止為恐怖主義分子和恐怖主義組織籌集經(jīng)費(fèi)，……并特別酌情考慮采取管制措施，以預(yù)防和制止涉嫌為恐怖主義目的提供的資金的流動�！�9·11事件”以后，打擊恐怖主義的浪潮將國際反洗錢推至新的高峰，防范和打擊與恐怖融資有關(guān)的洗錢犯罪活動成為國際反洗錢合作的重要內(nèi)容。2001年9月28日聯(lián)合國安理會通過的第1373號決議，禁止所有成員國對恐怖組織提供金融資源以及任何形式的金融服務(wù)；要求金融機(jī)構(gòu)積極和刑事偵查部門合作，協(xié)助收集證據(jù)。2001年10月反洗錢金融行動特別工作組(FATF)在“40項(xiàng)建議”的基礎(chǔ)上，針對防范和打擊恐怖融資陸續(xù)提出9條特別建議，合稱“40＋9項(xiàng)建議”，已經(jīng)成為國際反洗錢和反恐融資領(lǐng)域中最具權(quán)威性的指導(dǎo)性文件。{23}時至今日，從整個國際社會來看，反洗錢概念正逐步擴(kuò)大，已經(jīng)不僅僅局限于對于犯罪所得及其收益的清洗，而是擴(kuò)展到制止資助恐怖活動、防范大規(guī)模殺傷性武器擴(kuò)散等領(lǐng)域。{24}嚴(yán)厲打擊恐怖融資犯罪，有效切斷恐怖活動組織和恐怖分子的資金供應(yīng)鏈，已經(jīng)成為國際社會打擊恐怖活動犯罪一條制度性經(jīng)驗(yàn)，{25}包括打擊“反向洗錢”在內(nèi)的反恐融資已經(jīng)成為國際反洗錢的重要組成部分。
（二）有其他國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)可資借鑒
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