[ 李永軍 ]——(2012-4-11) / 已閱12090次
李永軍 中國(guó)政法大學(xué) 教授
一、問題的提出
在當(dāng)下的中國(guó)，可以說再?zèng)]有任何一個(gè)民法上的問題比人格權(quán)更能引起民法學(xué)界如此的關(guān)注和討論了。雖然立法機(jī)關(guān)已經(jīng)決定將“人格權(quán)”作為民法典的一編來(lái)規(guī)定，但學(xué)者之間對(duì)此卻尚未達(dá)成共識(shí)。更有學(xué)者堅(jiān)決反對(duì)把人格權(quán)作為一種民事權(quán)利來(lái)對(duì)待。即使是同意民法典規(guī)定人格權(quán)的學(xué)者之間，就如何規(guī)定人格權(quán)的問題也沒有形成一致的意見，反對(duì)將人格權(quán)獨(dú)立成編的學(xué)者也不在少數(shù)。
拋開上述宏觀爭(zhēng)議不論，就人格權(quán)本身也有下列問題需要澄清：（１）人格權(quán)作為一種權(quán)利，其構(gòu)成是否符合權(quán)利構(gòu)成的一般理論？其客體是什么？例如，我國(guó)民法學(xué)者都認(rèn)為，“生命權(quán)”屬于自然人之人格權(quán)的一種，但問題是生命權(quán)的客體是“生命”嗎？如果答案是肯定的，那這一客體如何承載這一權(quán)利？主體行使權(quán)利的結(jié)果是指向了主體本身，生命權(quán)人行使生命權(quán)的結(jié)果是要了自己的命。在民法上，生命權(quán)對(duì)于民事主體真的有意義嗎？該權(quán)利既不能轉(zhuǎn)讓，也不能放棄（類似于“安樂死”的生命處分權(quán)并沒有被普遍承認(rèn)），也沒有取得和消滅的問題（對(duì)主體自身來(lái)說），其一旦被侵犯，對(duì)生命權(quán)人也就沒有任何意義了。因此，將生命權(quán)定義為民法上的權(quán)利，的確值得反思。（２）德國(guó)法學(xué)家薩維尼反對(duì)將人格權(quán)作為權(quán)利來(lái)對(duì)待，而《德國(guó)民法典》在制定時(shí)就沒有規(guī)定這一權(quán)利。但令人費(fèi)解的是，《德國(guó)民法典》頒布于２０世紀(jì)初，至今已有百余年歷史，期間曾經(jīng)多次修改之，２００２年剛剛實(shí)現(xiàn)了債法現(xiàn)代化，為什么不增加人格權(quán)呢？為什么德國(guó)法上的所謂“一般人格權(quán)”和“特別人格權(quán)”要么是以判例形式體現(xiàn)，要么是以特別法方式體現(xiàn)（如肖像權(quán)等），而沒有被納入《德國(guó)民法典》呢？德國(guó)學(xué)者雖然呼吁人格權(quán)如何如何重要，但卻不能將人格權(quán)規(guī)定于民法典之中，其真正障礙是什么？（３）將人格權(quán)作為一種主動(dòng)性權(quán)利還是作為一種被動(dòng)性權(quán)利更為合適？也就是說，對(duì)人格權(quán)采取正面賦權(quán)的方式與僅僅規(guī)定其被侵犯時(shí)才加以保護(hù)的方式，哪一種方式更合適？因?yàn)槎鄶?shù)人格權(quán)如生命、健康、身體、名譽(yù)等作為正面的權(quán)利并沒有任何實(shí)質(zhì)的意義，而且它們都不能轉(zhuǎn)讓、沒有財(cái)產(chǎn)價(jià)值、沒有取得問題和消滅問題，只有在被侵犯時(shí)才有加以保護(hù)的意義。因此，將人格權(quán)作為一種狀態(tài)而不是權(quán)利加以保護(hù)是否一種更好的選擇呢？有些人的本質(zhì)屬性如肖像、隱私等，在當(dāng)今社會(huì)例外地具有了商業(yè)價(jià)值，這種現(xiàn)象如何解釋？是由于肖像、隱私等具有支配特征而導(dǎo)致該主體獲得金錢價(jià)值，還是通過事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以獲得金錢為對(duì)價(jià)而阻卻違法？雖然從法律意義上說，人人都具有肖像利益，但在現(xiàn)實(shí)生活中真正靠肖像獲得金錢的卻是個(gè)別人，除了演員就是政治或者文化名人，肖像權(quán)與普通老百姓的關(guān)系并不密切，其是否屬于個(gè)別人的特權(quán)？（４）人格權(quán)被侵犯但卻無(wú)法證明自己所受到的損失時(shí)，應(yīng)如何得到賠償？
上述問題足以令我們思考并探討，也是本文寫作的動(dòng)因及意義。
二、人格權(quán)之權(quán)利屬性分析
德國(guó)法學(xué)家薩維尼對(duì)民法理論的貢獻(xiàn)之一就是發(fā)現(xiàn)或者說構(gòu)造出法律關(guān)系理論，并以此作為民法裁判的基礎(chǔ)，也以此作為構(gòu)筑民法體系的基石。薩維尼的法律關(guān)系理論主要是指人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即法律關(guān)系的本質(zhì)和核心是權(quán)利。[1]如果到此為止的話，《德國(guó)民法典》就不可能超越《法國(guó)民法典》而劃分出物權(quán)與債權(quán)。正是權(quán)利的客體不同，才導(dǎo)致了權(quán)利的進(jìn)一步劃分。因此，客體不同決定了權(quán)利類型的不同，客體是權(quán)利類型的基礎(chǔ)，任何一種權(quán)利都必須有明確的客體。允許權(quán)利人實(shí)施所有不受法律禁止的行為，這盡管是一種符合實(shí)際的說法，但由于缺乏權(quán)利所需要的客體的確定性，因此從這種說法中并不能得出“權(quán)利”的結(jié)論。[2]人格權(quán)也一樣，它也應(yīng)符合權(quán)利構(gòu)成的“客體明確”之要求。關(guān)于人格權(quán)的客體，學(xué)界存在較大爭(zhēng)議，大致形成了以下幾種學(xué)說：
１．“人格利益說”。有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)的客體為人格利益。[3]但是，有學(xué)者對(duì)此提出不同意見，認(rèn)為人格權(quán)的客體為人格利益，而權(quán)利的內(nèi)容也是人格利益，兩者自相矛盾；利益本屬身外之物，不能成為人格權(quán)這種與主體不可分離的權(quán)利的客體。[4]另外，從權(quán)利本質(zhì)來(lái)看，權(quán)利“客體”是權(quán)利中利益的來(lái)源和手段，“客體”本身并不是利益。[5]這也涉及對(duì)德國(guó)法學(xué)家耶林的“權(quán)利利益理論”的批評(píng)。法國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，利益不是權(quán)利，不能像權(quán)利那樣得到保護(hù)，耶林的分析圍繞著權(quán)利的概念展開但卻沒有能夠把握其實(shí)質(zhì)，只是明晰了權(quán)利的目的或者目的之一。[6]也就是說，所有權(quán)利對(duì)主體來(lái)說都是一種利益。因此，人格利益是法律對(duì)人格權(quán)保護(hù)的目的或者結(jié)果，而不是權(quán)利客體。否則，按照這一邏輯，將會(huì)得出這種結(jié)論：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是知識(shí)利益、物權(quán)的客體是物質(zhì)利益、債權(quán)的客體是債的利益。
２．“人格要素說”。有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)的客體是人格要素；就一定的具體人格權(quán)而言，其客體是相應(yīng)的人格要素。[7]就一定的具體人格權(quán)來(lái)說，筆者非常贊同這種觀點(diǎn)。但是，就一個(gè)一般人格權(quán)來(lái)說，這種各個(gè)獨(dú)立的人格要素是否存在就值得懷疑。另外，對(duì)于姓名權(quán)的客體是姓名的說法也大可懷疑：一個(gè)人沒有姓名的時(shí)候，也應(yīng)該有姓名權(quán)，那么姓名權(quán)的客體就不應(yīng)該是姓名，而似乎應(yīng)該是一種決定用什么作為姓名的權(quán)利。肖像權(quán)的客體亦作類似解釋。在德國(guó)和日本，姓名權(quán)和肖像權(quán)兩種權(quán)利恰恰是人格權(quán)所包括的自我表現(xiàn)決定權(quán)。
３．“人之外在表現(xiàn)形式說”。根據(jù)這種觀點(diǎn)，第一順序的權(quán)利客體[8]也可以是人的各個(gè)可以獨(dú)立的、分離的并且由此成為一種標(biāo)的的外在表現(xiàn)形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成為權(quán)利客體；相反，人是一切客體的對(duì)立面。因此，支配權(quán)的客體既不能是自己，也不能是他人。也就是說，人身權(quán)應(yīng)是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不可侵犯的權(quán)利，而不是一種支配權(quán)。人的身體從來(lái)就不是一個(gè)完全的客體，而只是一個(gè)直接的和現(xiàn)存的人的本身的外在表現(xiàn)。[9]按照德國(guó)學(xué)者拉倫茨的觀點(diǎn)，他雖然承認(rèn)有一般人格權(quán)的概念，但卻難以找到一般人格權(quán)的客體；相反，他承認(rèn)，人的各個(gè)獨(dú)立的分離的人格要素可以成為具體人格權(quán)的客體，如肖像、姓名等。[10]在德國(guó)，一般人格權(quán)與特別人格權(quán)是二元對(duì)立的，如肖像權(quán)就不屬于德國(guó)判例根據(jù)《德國(guó)基本法》及《德國(guó)民法典》第８２３條創(chuàng)設(shè)的一般人格權(quán)，而是根據(jù)《德國(guó)藝術(shù)著作權(quán)法》的規(guī)定發(fā)展起來(lái)的。
４．“人的內(nèi)在價(jià)值說”。根據(jù)這種觀點(diǎn)，人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)等其他民事權(quán)利的最大差異，就在于人格權(quán)把“內(nèi)在于人的事物”作為了權(quán)利的客體。[11]簡(jiǎn)單地說，人格權(quán)的客體就是人的內(nèi)在的倫理價(jià)值。這種觀點(diǎn)雖然具有相當(dāng)?shù)恼f服力，但不無(wú)疑問的是，是否僅僅人格權(quán)才有內(nèi)在的倫理價(jià)值呢？事實(shí)上，人格權(quán)概念的出現(xiàn)是法律實(shí)證主義的表現(xiàn)。人之所以為人，就在于其具有人的本質(zhì)屬性，在受到侵犯后，當(dāng)然地受法律保護(hù)。但是，法律實(shí)證主義者卻遵循這樣的邏輯：受法律保護(hù)的東西，必然具有法律上的依據(jù)，即它應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)利；只有侵犯權(quán)利才是侵權(quán)，相關(guān)行為人才負(fù)責(zé)任。于是，人們不得不去創(chuàng)造一個(gè)一般人格權(quán)概念，然后再按照權(quán)利的一般理論為這種權(quán)利尋找客體。但是，我們不能不注意到：為什么學(xué)者們對(duì)于人格權(quán)的概念和客體會(huì)有如此大的分歧，而在物權(quán)與債權(quán)的客體上并無(wú)這么大的爭(zhēng)議呢？要解開這個(gè)謎團(tuán)，我們不能不去分析對(duì)世界具有重大影響的民法典。《法國(guó)民法典》根本就沒有提及人格權(quán)，僅僅在第１３８２條規(guī)定：“任何行為人使人受到損害的，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對(duì)該他人負(fù)賠償責(zé)任”。《德國(guó)民法典》也沒有在總則的主體部分規(guī)定人格權(quán)，僅僅在侵權(quán)行為部分規(guī)定：“（１）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。（２）違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)”。凡是仔細(xì)閱讀該條的人都會(huì)注意到一個(gè)問題：該條為什么不在“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上一個(gè)“權(quán)”字而與后面的“所有權(quán)或者其他權(quán)利”并列呢？更令人感到這種法律表述的差別的是：《法國(guó)民法典》第１２條明確規(guī)定了“姓名權(quán)”，但卻沒有將“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上“權(quán)”字而與姓名權(quán)放在一起呢？正如有學(xué)者所提出的問題一樣，筆者的疑問就是，既然《德國(guó)民法典》已經(jīng)給予人的“生命”、“身體”、“健康”和“自由”以法律保護(hù)，那么為什么還要將它們與“所有權(quán)或者其他權(quán)利”區(qū)別規(guī)定，而不是直接把前者規(guī)定為權(quán)利呢？同時(shí)，“生命”、“身體”、“健康”和“自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么《德國(guó)民法典》認(rèn)可了人對(duì)于自己姓名的權(quán)利的存在，反而要將“生命”、“身體”、“健康”和“自由”置于權(quán)利的范疇之外呢？[12]盡管我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為《德國(guó)民法典》第８２３條規(guī)定了人格權(quán)，但拉倫茨明確指出：“（民法典）第８２３條第１款列舉了四種在受到侵犯時(shí)就完全和權(quán)利立于同等地位的‘生活權(quán)益’……并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，并把這種權(quán)利與法律承認(rèn)的人格權(quán)并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同樣的問題。
對(duì)此，馬俊駒教授的一個(gè)提問頗有啟發(fā)性：法律的保護(hù)能否與權(quán)利畫等號(hào)？是不是受法律保護(hù)的對(duì)象就一定是權(quán)利的客體？[14]拉倫茨在批判耶林的“權(quán)利利益理論”時(shí)就指出，各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護(hù)，而不一定要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)“權(quán)利”，只要明確以什么方式來(lái)實(shí)現(xiàn)這種法律保護(hù)即可。[15]既然法律已經(jīng)承認(rèn)了人的主體地位，那么他作為人的那些內(nèi)在于自己的本質(zhì)屬性就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)，而無(wú)須為此設(shè)定一個(gè)“人格權(quán)”。有學(xué)者對(duì)“受法律保護(hù)”的對(duì)象與“權(quán)利客體”之間的區(qū)別作了詳細(xì)的解釋。[16]這種觀點(diǎn)深值贊同。人們按照法律實(shí)證主義者的一般邏輯，雖然創(chuàng)造出一個(gè)一般人格權(quán)概念，卻難以為這種權(quán)利找出一個(gè)令人滿意的客體。正如德國(guó)學(xué)者所言，帝國(guó)法院拒絕承認(rèn)人格權(quán)的決定性原因在于一般人格權(quán)與現(xiàn)行民法不相容，僅僅存在為特別法律所規(guī)定的具體人格權(quán)客體，如姓名權(quán)、肖像權(quán)等。[17]因?yàn)閼?yīng)受保護(hù)的人格領(lǐng)域在內(nèi)容和范圍上具有不確定性和模糊性，不具有客觀載體。按照權(quán)利構(gòu)成的一般理論，如果不能為權(quán)利找出客體，就意味著權(quán)利沒有存在的基礎(chǔ)，此權(quán)利是否一種權(quán)利就頗有疑問。因此，應(yīng)該考慮對(duì)所謂人格利益另外的保護(hù)方式，即將之作為一種“法益”而不是一種“權(quán)利”來(lái)保護(hù)，但在構(gòu)成要件上不能適用侵權(quán)行為法對(duì)法益保護(hù)的構(gòu)成要件，應(yīng)對(duì)其規(guī)定更為寬松的構(gòu)成要件以更好地加以保護(hù)。在德國(guó)，雖然在民法典產(chǎn)生之前，一些著名法學(xué)家就已經(jīng)提出了法律保護(hù)的必要性，但在法律上承認(rèn)和規(guī)定這種人格權(quán)的保護(hù)還面臨著諸多法學(xué)理論上特別是法律技術(shù)和實(shí)踐上的問題。一直到今天，這些難題仍然阻礙著保護(hù)人格權(quán)的一般性的法律規(guī)定的產(chǎn)生。[18]
德國(guó)學(xué)者霍爾斯特·埃曼指出，德國(guó)民法典的立法者之所以沒有規(guī)定一條人格權(quán)的一般性條款，是出于以下三個(gè)方面的原因：（１）不可能承認(rèn)一項(xiàng)“對(duì)自身的原始權(quán)利”，否則就會(huì)得出存在一項(xiàng)“自殺權(quán)”的結(jié)論；（２）債的產(chǎn)生以財(cái)產(chǎn)價(jià)值受到侵害為前提；（３）人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無(wú)法予以充分的明確的確定。[19]在今天，雖然說第二個(gè)原因已經(jīng)難以得到人們的認(rèn)同，[20]但另外兩個(gè)原因仍然困擾著當(dāng)代德國(guó)學(xué)者。大部分學(xué)者都認(rèn)為，一般人格權(quán)的內(nèi)容和范圍具有不確定性，無(wú)法予以清晰確定，因此人格權(quán)是“框架性權(quán)利”；[21]同時(shí)，在保護(hù)人格權(quán)的時(shí)候還要考慮其他利益，必須進(jìn)行利益衡量。[22]在進(jìn)行利益衡量時(shí)可以分為三步走：（１）認(rèn)定相互對(duì)立的法益和利益；（２）評(píng)價(jià)相互對(duì)立的法益和利益；（３）權(quán)衡相互對(duì)立的法益和利益。[23]但是，對(duì)于具體的特別明確的人格利益如非法侵害特別人格權(quán)時(shí)一般就無(wú)須再進(jìn)行利益衡量。[24]
德國(guó)法區(qū)分一般人格利益與特別人格利益（或者稱為具體人格權(quán)）的做法，同我國(guó)學(xué)者主張的立法中先要列舉一些具體人格權(quán)，再有一個(gè)一般條款的做法是一致的。兩者間的區(qū)別則在于，德國(guó)立法沒有將之上升為法律權(quán)利，而我們準(zhǔn)備將其上升為法律權(quán)利。其實(shí)，人格權(quán)究竟是否一種權(quán)利的問題雖然也有爭(zhēng)議，但名譽(yù)、姓名、肖像、隱私等作為具有人格屬性的利益已經(jīng)受到法律保護(hù)且保護(hù)的必要性在不斷增強(qiáng)。[25]日本學(xué)者將人格權(quán)定義為：以具有人格屬性的生命、身體、健康、自由、名譽(yù)、隱私等為客體的、為了使其自由發(fā)展必須不受任何第三人侵害的多種利益的總稱。[26]我國(guó)也有許多學(xué)者對(duì)人格的概念提出批評(píng)。[27]他山之石可以攻玉。上述《德國(guó)民法典》至今沒有將人格權(quán)納入其中的“法學(xué)理論上特別法律技術(shù)和實(shí)踐上的問題”也值得我們思考：我們?cè)趯⒁话闳烁駲?quán)和具體人格權(quán)視為權(quán)利而規(guī)定到民法典中時(shí)是否也存在這樣的問題和障礙呢？
在這種情況下，我們?nèi)匀恍杷伎既烁窭婢烤故菓?yīng)該通過正面賦權(quán)的方式規(guī)定還是以賦予其一種防御性法益的方式來(lái)保護(hù)的問題。這一問題應(yīng)是我國(guó)學(xué)者重點(diǎn)討論的核心問題。所有參與討論人格權(quán)的學(xué)者都認(rèn)為人格權(quán)很重要，僅僅是在關(guān)于如何規(guī)定和如何保護(hù)的問題上存在分歧。筆者認(rèn)為，通過防御性的法益方式來(lái)保護(hù)人格利益不失為一種合適的方式。其理由如下：（１）正面賦予生命、健康、身體等沒有財(cái)產(chǎn)性的人格利益以權(quán)利并沒有多少實(shí)際的意義：它們不能轉(zhuǎn)讓、無(wú)需登記，無(wú)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，這是它們與物權(quán)、債權(quán)的最根本區(qū)別，因此只有被侵犯時(shí)才有保護(hù)的必要。也正因如此，對(duì)這些人格利益賦予防御性法益的方式來(lái)保護(hù)就足夠了。相反，如果賦予這些法益以正面權(quán)利，就會(huì)出現(xiàn)這種問題：自殺權(quán)、請(qǐng)求他人幫助自殺（安樂死）、器官買賣等都具有權(quán)利處分的基礎(chǔ)，為此還需要制定禁止性規(guī)范來(lái)防止主體的處分行為。（２）有些具有財(cái)產(chǎn)性利益的人格利益如肖像、隱私等，從本質(zhì)上說與物權(quán)、債權(quán)也具有根本上的不同，并非支配權(quán)或者請(qǐng)求權(quán)，只不過是商業(yè)化的需要導(dǎo)致有個(gè)別人的肖像或者隱私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隱私等能夠獲得財(cái)產(chǎn)價(jià)值，僅僅是個(gè)別演員或者政治人物或者文化名人的肖像權(quán)、隱私權(quán)才具有這種商業(yè)化的價(jià)值。這種現(xiàn)象與是否將這些利益規(guī)定為權(quán)利沒有直接關(guān)系，即使是一種法律保護(hù)的利益，也不能隨意侵犯。但是，如果權(quán)利主體事先同意或者事后同意的（當(dāng)然使用人以支付金錢為代價(jià)），就可以阻卻違法。（３）雖然當(dāng)今世界大部分國(guó)家如德國(guó)、日本、法國(guó)都承認(rèn)對(duì)人格利益的保護(hù)，但卻沒有將其作為權(quán)利上升到民法典中去。正如日本學(xué)者指出的，到目前為止的人格權(quán)基本上都具有被動(dòng)性這一特征，即在受到第三者侵犯時(shí)請(qǐng)求保護(hù)。[28]特別是德國(guó)，雖然在經(jīng)過第二次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)認(rèn)識(shí)到對(duì)人格保護(hù)的特別意義，但仍然沒有完成把人格利益上升到權(quán)利的過渡，沒有把對(duì)人格權(quán)的保護(hù)從判例上升到法典中去。這其中的原因值得我們深思。
三、一般人格利益保護(hù)中應(yīng)注意的問題
德國(guó)理論和司法判例關(guān)于如何確定一般人格權(quán)的保護(hù)的利益衡量的思路值得我們思考和借鑒。即使我們將來(lái)的民法典將人格利益作為權(quán)利來(lái)對(duì)待，將之作為獨(dú)立的一編，利益衡量的方式也是不可能繞開的問題。德國(guó)學(xué)者一再?gòu)?qiáng)調(diào)，人格權(quán)的問題實(shí)際上是一個(gè)范圍模糊和客體難以確定的問題，是法官裁量的問題，因此在德國(guó)學(xué)理上出現(xiàn)了一種所謂的“領(lǐng)域說”，實(shí)際上相當(dāng)于“框架性權(quán)利學(xué)說”，即將一般人格權(quán)作為“自由意思的客觀領(lǐng)域”。[29]例如，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在“讀者來(lái)信案”中用下列表述確立了一般人格權(quán)：“原則上只有信件的作者本人單獨(dú)享有決定其信件是否以何種方式公布于眾的權(quán)利”；在“騎士案”中將一般人格權(quán)描述為：在那個(gè)內(nèi)在的個(gè)人領(lǐng)域原則上僅能由他個(gè)人自負(fù)責(zé)任地自由決定各種事項(xiàng)；在“錄音案”中將原告的一般人格權(quán)定義為：個(gè)人自主決定其話語(yǔ)是否僅為其對(duì)話人或?yàn)樘囟ㄈψ拥娜耍蛘邽楣娝煜さ臋?quán)利，個(gè)人更有權(quán)自主決定是否允許他人用錄音機(jī)錄下自己的聲音；在“索拉雅案”中將一般人格權(quán)定義為：原告自己決定是否向公眾發(fā)表有關(guān)其私人領(lǐng)域的言論以及它如果有此愿望時(shí)以何種形式發(fā)表。[30]也就是說，德國(guó)司法判例，除具體的人格利益外，還往往把一般人格權(quán)理解為個(gè)人自決的特定領(lǐng)域，而這一領(lǐng)域要受到多種限制，這種限制主要是來(lái)自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理論與德國(guó)多少有些相似，也認(rèn)為一般人格權(quán)包括自我表現(xiàn)決定權(quán)；美國(guó)司法判例和理論對(duì)隱私權(quán)的理解重心同樣也從“個(gè)人信息的管理權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白晕冶憩F(xiàn)決定的自主權(quán)”。[31]
但是，在很多時(shí)候，什么是屬于這種領(lǐng)域中需要保護(hù)的自決權(quán)利是很難決定的。例如，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在一項(xiàng)判決中指出，猶太人遭受納粹的迫害為世人承認(rèn)，是信奉猶太教的人們的一般人格權(quán)，因此否認(rèn)屠殺猶太人歷史的行為便侵害了猶太人的一般人格權(quán)。[32]另外，德國(guó)漢姆州高等法院在一項(xiàng)判決中承認(rèn)了一般人格權(quán)：一名婦女與其情夫通奸，因情夫欺騙她說，他正在與妻子離婚，因此該婦女保持著與他的通奸關(guān)系。后來(lái)該州法院以該男子侵害了該婦女作為一般人格權(quán)的自由決定權(quán)為由判決他對(duì)該婦女予以金錢賠償。該判決被德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，已經(jīng)走得有點(diǎn)太遠(yuǎn)了。[33]
在我國(guó)，即使將來(lái)明確規(guī)定具體人格權(quán)，也不可能一一列舉完畢，必然會(huì)有人格權(quán)益的一般條款。對(duì)于什么是人格權(quán)益，必然涉及利益衡量的方法。例如，２０００年在北京發(fā)生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消費(fèi)，因保安嫌其相貌欠佳而被擋在門外。[34]原告到法院起訴，訴稱被告侵犯了其人格權(quán)。但是，《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）沒有規(guī)定這一種類型的具體人格權(quán)，最后法院以“損害人格尊嚴(yán)”為由進(jìn)行了正確的判決。應(yīng)該說這個(gè)判決是一種利益衡量的結(jié)果：酒吧害怕相貌丑陋的顧客到酒吧消費(fèi)會(huì)嚇跑其他顧客進(jìn)而影響其收入，但其收入與原告的尊嚴(yán)相比較，更應(yīng)該保護(hù)原告的尊嚴(yán)。
四、人格權(quán)益被侵害時(shí)的救濟(jì)方式思考
在我國(guó)，因自《民法通則》開始到《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）關(guān)于責(zé)任方式的多元化規(guī)定，民事權(quán)益被侵犯后的救濟(jì)措施問題似乎并不是一個(gè)值得討論的問題。人格權(quán)益即使不上升為權(quán)利，也可以通過《侵權(quán)責(zé)任法》第２、６、７條之規(guī)定獲得救濟(jì)，只是在其被侵害后的賠償計(jì)算問題令人關(guān)注。對(duì)此，“周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權(quán)案”（以下簡(jiǎn)稱“魯迅肖像權(quán)案”）[35]給我們帶來(lái)以下需要思考的問題：（１）死者是否享有肖像權(quán)？（２）最高人民法院的批復(fù)的含義是什么？（３）因使用魯迅的肖像所獲得的利益應(yīng)如何處理？
享有權(quán)利的前提是自然人具有權(quán)利能力。而權(quán)利能力因人的出生當(dāng)然取得，因人的死亡當(dāng)然消滅。既然人已經(jīng)死亡了，肖像權(quán)對(duì)其也就不再有任何意義了。也就是說，肖像權(quán)應(yīng)該只是對(duì)活著的人有意義，而非對(duì)死者有意義。因此，死者肯定不享有肖像權(quán)。在“魯迅肖像權(quán)案”中，原告之所以提出增加“不當(dāng)?shù)美钡恼?qǐng)求，一個(gè)很重要的原因就在于死者是否享有肖像權(quán)這一問題是存有爭(zhēng)議的。至于因使用魯迅的肖像所獲得的利益應(yīng)如何處理的問題，其實(shí)是一個(gè)很值得討論的問題。在“魯迅肖像權(quán)案”中，原告雖然提出增加“不當(dāng)?shù)美钡恼?qǐng)求，但也存在理論上的障礙。首先，不當(dāng)?shù)美姆颠�請(qǐng)求權(quán)除了證明被告得利外，還必須證明原告受到損失。而在該案中，原告的損失是什么呢？如果原告不能請(qǐng)求返還，那么被告因使用魯迅的肖像而獲得的利益又將如何處理呢？
這一問題在我國(guó)是一個(gè)很棘手的問題，而德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則通過所謂“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美睂W(xué)說加以解決。“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美睂W(xué)說又有兩種理論：一是“違法性說”，二是“權(quán)益歸屬說”。“違法性說”由德國(guó)學(xué)者舒爾茨提出，原來(lái)為不當(dāng)?shù)美ǖ幕纠碚摗３衷撜f的學(xué)者認(rèn)為，所謂“無(wú)法律上的原因”乃是指違法性而言；但由于這一理論存在缺陷，因此最近有學(xué)者對(duì)之修正后作為“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美钡睦碚撘罁?jù)。[36]但是，根據(jù)德國(guó)的通說，不得徑由侵害的違法性得出權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的結(jié)論。而根據(jù)“權(quán)益歸屬說”，權(quán)益歸屬內(nèi)容決定了對(duì)權(quán)利或者權(quán)益的侵害是否會(huì)導(dǎo)致權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)產(chǎn)生：如果受到侵害的權(quán)益并沒有此項(xiàng)權(quán)益歸屬內(nèi)容的，或者該項(xiàng)權(quán)益內(nèi)容未被侵害所波及的，則不成立權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。按照德國(guó)民法學(xué)家梅迪庫(kù)斯的觀點(diǎn)，侵犯姓名權(quán)及一般人格權(quán)是否或者在什么條件下適用權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)尚存在諸多疑問。[37]但是，梅迪庫(kù)斯和拉倫茨都認(rèn)為，因姓名權(quán)屬于《德國(guó)民法典》第８２３條規(guī)定的“其他權(quán)利”，因此侵犯姓名權(quán)而獲得利益的可以根據(jù)《德國(guó)民法典》第８１２條的規(guī)定請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美颠�。[38]有德國(guó)學(xué)者就認(rèn)為：“本來(lái)應(yīng)受到一般人格權(quán)保護(hù)的東西，在這里卻成為交易的對(duì)象……由于存在一般人格權(quán)制度，因此法律承認(rèn)這一方面具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。違法地并且是過錯(cuò)地侵害這種為法律所承認(rèn)的人格利益，必須負(fù)有損害賠償義務(wù)，而僅有違法的侵害行為只能產(chǎn)生‘受害人’的不當(dāng)?shù)美颠�請(qǐng)求權(quán)……如果受害人無(wú)法以此種方式在其他場(chǎng)合將其人格利益市場(chǎng)化，那么他就不能證明自己的財(cái)產(chǎn)遭受了與加害人所獲得的利益相適應(yīng)的損害。因此，通過適用不當(dāng)?shù)美▽⒓雍θ怂@得的利益予以‘收繳’的做法更合適，因?yàn)椴划?dāng)?shù)美畟灰該p害的發(fā)生為前提。”[39]日本學(xué)者認(rèn)為，因擅自侵害他人的商品化利益（人格權(quán)商品化）而獲取利益時(shí)，滿足不當(dāng)?shù)美那闆r很多；因侵害者無(wú)故意或者過失或者不具有違法性而不構(gòu)成侵權(quán)行為時(shí)，或者侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)因時(shí)效而消滅時(shí)，損失者可以通過請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美姆颠�達(dá)到目的。[40]
應(yīng)當(dāng)注意的是，“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美钡闹贫饶康呐c侵權(quán)行為法的制度目的是不同的：侵權(quán)行為法的目的在于彌補(bǔ)因加害人的不法行為給受害人所造成的損害，其一般構(gòu)成要件是行為人行為的不法性、主觀上的過錯(cuò)、損害結(jié)果的造成及行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系；而不當(dāng)?shù)美贫鹊哪康脑谟趯⑹芤嫒双@得的利益返還給受損人，其重在平衡而不在補(bǔ)償，因此利益大于損失的，以損失為限，利益小于損失的，以利益為限。而且，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成不需要過錯(cuò)或者行為的不法性。由此可見，不當(dāng)?shù)美年P(guān)系可能有下列三種情形：（１）成立不當(dāng)?shù)美怀闪⑶謾?quán)行為，如繼承人Ａ非因過失將他人之物當(dāng)作遺產(chǎn)出售給善意之人Ｂ，雖然不成立侵權(quán)行為，但卻成立不當(dāng)?shù)美唬ǎ玻┏闪⑶謾?quán)行為但不成立不當(dāng)?shù)美缋^承人Ａ明知某物不屬于其遺產(chǎn)但仍然無(wú)償贈(zèng)與給善意的Ｂ，此時(shí)Ａ不成立不當(dāng)?shù)美麉s構(gòu)成侵權(quán)行為而負(fù)侵權(quán)責(zé)任；（３）成立侵權(quán)行為也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美缋^承人Ａ明知某物不屬于其遺產(chǎn)但仍出售給善意的Ｂ，Ａ獲得價(jià)金。[41]
在我國(guó)，雖然《民法通則》第９２條也有關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，但理論和司法實(shí)踐卻沒有發(fā)展出“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美保瑥亩鴽]有為這種類型的不當(dāng)?shù)美岢龇梢罁?jù)。從更具體的法律條文上看，僅有《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第５６條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第１５１條僅僅規(guī)定對(duì)侵害肖像權(quán)的非法所得進(jìn)行收繳，而沒有就補(bǔ)償受害人作出規(guī)定。因此，如果原告難以證明自己所受到的損失，則難以用被告的得利為依據(jù)請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美Ｉ鲜觥棒斞感は駲?quán)案”最后實(shí)際是和解結(jié)案的，否則難以按照不當(dāng)?shù)美幚怼６鶕?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第２０條的規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定、侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定、被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致而向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額。這一規(guī)定僅為“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美碧峁┝艘?guī)范依據(jù)。[42]但是，由于這種情況僅僅是既構(gòu)成侵權(quán)行為也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美那樾危形磁c其他情形形成統(tǒng)一的“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美敝贫龋虼擞写诶碚摵蛯?shí)務(wù)上進(jìn)一步發(fā)展。
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