[ 馮興吾 ]——(2003-9-29) / 已閱50872次
BT項(xiàng)目的若干法律問(wèn)題研究
馮興吾 汪長(zhǎng)海
內(nèi)容摘要：BOT是20世紀(jì)80年代初出現(xiàn)的一種新型的利用國(guó)際私人資本進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投資的方式。BT是BOT的演變。本文簡(jiǎn)述了BT的內(nèi)涵及法律特征，并對(duì)BT方式的作用進(jìn)行了分析，指出BT的缺陷，提出了完善的建議。
關(guān)鍵詞：BT 法律 研究
BOT是對(duì)Build-Own-Transfer（建設(shè)－擁有－轉(zhuǎn)讓?zhuān)┖虰uild-Operate-Transfer（建設(shè)－經(jīng)營(yíng)－轉(zhuǎn)讓?zhuān)┬问降暮?jiǎn)稱(chēng)。現(xiàn)在通常指后一種含義。而B(niǎo)T是BOT的一種歷史演變，即Build-Transfer（建設(shè)－轉(zhuǎn)讓?zhuān)凑ㄟ^(guò)特許協(xié)議，引入國(guó)外資金或民間資金進(jìn)行專(zhuān)屬于政府的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)完工后，該項(xiàng)目設(shè)施的有關(guān)權(quán)利按協(xié)議由政府贖回。在我國(guó)實(shí)踐中，標(biāo)準(zhǔn)意義的BOT項(xiàng)目較多，但類(lèi)似BOT項(xiàng)目的BT卻并不多見(jiàn)。本文試圖從法律的角度分析這一問(wèn)題。既分析BT項(xiàng)目的積極作用，又指出BT項(xiàng)目的缺陷，提出解決問(wèn)題的設(shè)想。
一、BT項(xiàng)目的法律特征
BT是一種新型、特殊的投資方式。作為一種新的融資方式，同其他融資方式而言，有其自身的法律特征：
1、BT法律性質(zhì)的特殊性
BT特許協(xié)議的特殊性在BT運(yùn)作中政府主管部門(mén)授權(quán)私人投資者進(jìn)行BT項(xiàng)目建設(shè)的協(xié)議，不同于政府對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)書(shū)。BT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，從不同角度，可以得出不同的定性。所以，BT特許協(xié)議并不專(zhuān)屬于平等主體之間的合同，不單純是行政機(jī)關(guān)為了特定的行政管理目標(biāo)和履行行政職能而與相對(duì)人協(xié)商達(dá)成一致的協(xié)議。恰恰相反，BT特許協(xié)議的內(nèi)涵和外延，早已突破了單一學(xué)科的局限，而擴(kuò)及于或涉及到民事、行政、經(jīng)濟(jì)法等，形成了一種多門(mén)類(lèi)、跨學(xué)科的邊緣性綜合學(xué)科。
2、BT主體的特殊性
一方為東道國(guó)政府或代表政府的政府機(jī)構(gòu)；另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數(shù)為外商企業(yè)，其中政府或代表政府的政府機(jī)構(gòu)既是一個(gè)與私人投資者或企業(yè)地位平等的伙伴，又是一個(gè)具體實(shí)施的監(jiān)督者，即具有雙重身份。
3、BT投資客體的特殊性
作為BT的標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施，如橋梁、公路等，不同于其他的投資項(xiàng)目，屬于社會(huì)公益事業(yè)，東道國(guó)對(duì)其享有絕對(duì)的建設(shè)權(quán)。同時(shí)，又因BT涉及到本國(guó)使用者之利益，國(guó)家必須權(quán)衡國(guó)情和投資者利益兩個(gè)方面，對(duì)其行使價(jià)格決定權(quán)及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán)。
4、BT法律關(guān)系的復(fù)雜性
BT內(nèi)容涉及投資、融資、建設(shè)、轉(zhuǎn)讓等一系列活動(dòng)，當(dāng)事人與參與人包括東道國(guó)政府、項(xiàng)目主辦人、項(xiàng)目公司、項(xiàng)目貨款人、項(xiàng)目原材料供應(yīng)商、融資擔(dān)保人、保險(xiǎn)公司以及其他可能的參與人。因此，BT投資方式形成了眾多當(dāng)事人或參與人的紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系。
5、BT是合同的組合
BT所涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過(guò)合同確立的。其中包括貸款合同、建設(shè)合同、回購(gòu)協(xié)議以及股東協(xié)議等。如某BT項(xiàng)目投資合同就包括定義與解釋、工程、工程造價(jià)、工程實(shí)施責(zé)任、基礎(chǔ)設(shè)施的建造、轉(zhuǎn)讓所有權(quán)、賠償責(zé)任、文件和專(zhuān)利、不可抗力、保險(xiǎn)、爭(zhēng)議解決等20余項(xiàng)。
二、BT的作用
十一屆三中全會(huì)以來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，綜合國(guó)力明顯增強(qiáng)，這為BT方式的運(yùn)用提供了有利條件，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提出了更高的要求，而這些基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)通過(guò)何種方式建設(shè)更為科學(xué)、有效、經(jīng)濟(jì)，BT方式作為一種新的運(yùn)作方式進(jìn)入了市場(chǎng)。其表現(xiàn)在以下方面：
1、BT方式有助于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)緩解資金困難。
在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，政府是出資人，也是建設(shè)、維護(hù)的具體實(shí)施人。但近10余年來(lái)，世界發(fā)生了極其廣泛而深刻的變化，科技革命的迅猛發(fā)展，生產(chǎn)力高速增長(zhǎng)，國(guó)際經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)加速調(diào)整，大大加快了世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程，各種生產(chǎn)要素和資源優(yōu)化配置的規(guī)律性追求，促使資本、技術(shù)和信息等的跨區(qū)域流動(dòng)，使跨區(qū)域投資總額大幅上升，為各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來(lái)了機(jī)遇。
來(lái)自權(quán)威部門(mén)的預(yù)測(cè)，未來(lái)10年新建、改建公路總投資達(dá)到7000億到8000億人民幣。如“十五”期間，廣東省高速公路續(xù)建和新建項(xiàng)目達(dá)45個(gè)，涉及總里程2500多公里，共需籌措建設(shè)資金1200億人民幣。利用BT方式有利于解決基礎(chǔ)設(shè)施不足與建設(shè)資金短缺的矛盾，有利于引導(dǎo)和吸納社會(huì)資金向基礎(chǔ)設(shè)施投資的流動(dòng)，使之成為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的良性循環(huán)。
2、BT方式有助于實(shí)施積極財(cái)政政策
財(cái)政政策是指國(guó)家政府為實(shí)現(xiàn)一定的宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)而調(diào)整財(cái)政收支規(guī)模和收支平衡的指導(dǎo)原則及其相應(yīng)的措施。財(cái)政政策貫穿于財(cái)政工作的全過(guò)程，體現(xiàn)在收入、支出、預(yù)算平衡和國(guó)家債務(wù)等各個(gè)方面。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下財(cái)政功能的正常發(fā)揮，主要取決于財(cái)政政策的適當(dāng)運(yùn)用。在國(guó)民經(jīng)濟(jì)存在總需求不足時(shí)，通過(guò)擴(kuò)張性財(cái)政政策使總需求與總供給的差額縮小以至平衡。BT方式吸引了國(guó)外資金和社會(huì)資金進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，使政府的積極財(cái)政政策得到順利實(shí)現(xiàn)，促使國(guó)民經(jīng)濟(jì)良性循環(huán)。
3、BT方式有助防范金融風(fēng)險(xiǎn)
資金是社會(huì)的“血液”和“神經(jīng)”，涉及面廣，敏感性強(qiáng)，社會(huì)任何環(huán)節(jié)問(wèn)題都可能使金融業(yè)受到?jīng)_擊。金融風(fēng)險(xiǎn)一旦爆發(fā)，極容易形成連動(dòng)效應(yīng)，擴(kuò)大蔓延，危及整個(gè)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定。BT方式不要或少要國(guó)家投資，同樣能達(dá)到加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的目的，是一種務(wù)實(shí)的控制債務(wù)規(guī)模又能引導(dǎo)內(nèi)需，擴(kuò)大消費(fèi)的渠道。
4、有助于提高項(xiàng)目運(yùn)作效率和質(zhì)量
BT方式有利于在投資建設(shè)中引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)和管理方法，有利于改善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資結(jié)構(gòu)。同時(shí)，對(duì)投資的企業(yè)財(cái)團(tuán)也有利，投資方可以按照政府的規(guī)劃投資，減少投資的盲目性。通過(guò)項(xiàng)目使資本到增值。
三、BT的缺陷
BT方式雖然作用顯著，但缺陷也不少，我國(guó)各級(jí)政府必須高度重視。
1、BT項(xiàng)目建設(shè)費(fèi)用過(guò)大
采用BT方式必須經(jīng)過(guò)確定項(xiàng)目、項(xiàng)目準(zhǔn)備、招標(biāo)、談判、簽署與BT有關(guān)的合同，移交等階段，涉及到政府許可、審批以及外匯擔(dān)保等諸多環(huán)節(jié)，牽扯的范圍廣，操作的難度大，障礙多，不易實(shí)施，最重要的是融資成本也因中間環(huán)節(jié)多而增高。
2、BT方式中的融資監(jiān)管難度大
由于BT法律性質(zhì)的特殊性，法律關(guān)系的復(fù)雜性，而且是一種合同的組合，因此，融資監(jiān)管難度大。
3、BT項(xiàng)目的分包情況嚴(yán)重
由于BT方式中政府只與項(xiàng)目總承包人發(fā)生直接聯(lián)系，建議由項(xiàng)目企業(yè)負(fù)責(zé)落實(shí)，因此項(xiàng)目的落實(shí)可能被細(xì)化，建設(shè)項(xiàng)目的分包將愈顯嚴(yán)重。
4、BT項(xiàng)目質(zhì)量得不到應(yīng)有的保證
在BT項(xiàng)目中，政府雖規(guī)定督促和協(xié)助投資方建立三級(jí)質(zhì)量保證體系，申請(qǐng)政府質(zhì)量監(jiān)督，健全各項(xiàng)管理制度，抓好安全生產(chǎn)。但是，投資方出于其利益考慮，在BT項(xiàng)目的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)內(nèi)容、施工進(jìn)度等方面存在問(wèn)題，建設(shè)質(zhì)量得不到應(yīng)有的保證。
四、BT項(xiàng)目中的完善
1、完善BT運(yùn)行機(jī)制，尋求法律支持
在BT項(xiàng)目的談判中、簽訂中、履行中以及轉(zhuǎn)讓中尋求法律的支持是客觀的需要，這對(duì)于BT項(xiàng)目的健康有序運(yùn)行十分必要。應(yīng)該說(shuō)，沒(méi)有法律的支持，BT方式是不完整的。
⑴、在BT項(xiàng)目的談判中
當(dāng)政府主管部門(mén)將采用BT方式融資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)時(shí)，作為法律服務(wù)工作者的律師、公證員要參與商務(wù)談判、起草法律文件、提供法律咨詢(xún)、提出司法建議等。
如果是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)方式從優(yōu)確定投資者。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)該積極介入，依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》和司法部《招標(biāo)投標(biāo)公證程序細(xì)則》審查整個(gè)招投標(biāo)過(guò)程，特別是對(duì)開(kāi)標(biāo)過(guò)程的真實(shí)性、合法性進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)公證。
⑵、在協(xié)議簽訂中
BT項(xiàng)目企業(yè)確定后，政府主管部門(mén)應(yīng)與該項(xiàng)目企業(yè)簽訂《投資建設(shè)合同書(shū)》，這個(gè)合同書(shū)是BT項(xiàng)目的核心協(xié)議，此后的一系列協(xié)議，都應(yīng)依據(jù)此合同，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)從形式要件、實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行審查，確保這一合同的真實(shí)合法有效。如果項(xiàng)目企業(yè)由多家投資者組成，投資者之間也應(yīng)辦理公證。實(shí)踐中，外資企業(yè)一般會(huì)依照國(guó)際慣例提出辦理公證的要求，使BT項(xiàng)目更趨規(guī)范化。
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