[ 張金海 ]——(2012-5-2) / 已閱22839次
關鍵詞: 公平責任 分配正義 衡量要素 適用例
內容提要: 德國法系之所以借鑒古典自然法學派的思想而創立公平責任制度，是為了在以過錯責任為一般的前提下，讓欠缺歸責能力者例外地也承擔責任。對其公平責任制度的形成史、學理基礎與衡量要素的探討，有助于澄清我國存在的一些對于公平責任基本問題的含混認識，以明確彌補損失的性質，在寬泛式公平責任與有限度的公平責任之間進行妥適的選擇，并確定真正屬于公平責任的情形。
公平責任中西均有，[1]且二者不無淵源。1794年的《普魯士普通邦法》開風氣之先，為世界上首部規定公平責任的法典，奧地利、瑞士、德國依次踵繼之。受德國法系的沾溉，諸多其他歐洲國家也確立了公平責任。與1922年《蘇俄民法典》（其關于公平責任的規定承襲了《德國民法典第二草案》第752條的衣缽）的影響有關，我國《民法通則》第132條亦設立了公平責任制度，《侵權責任法》對之未作大的更動。然而在公平責任的理解、適用例的確定等方面，我國均不乏有待澄清之點。在此背景下，為有裨我國公平責任制度的完善，考察該制度“原產地”的相應狀況頗具實益。
一、從古典自然法學派的公平責任思想到德國法系的公平責任制度
（一）古典自然法學派的公平責任思想
1．三位權威學者的見解
凡法律制度若非率性而為，莫不以某種法律思想為其先導。公平責任制度的先導即為古典自然法學派的公平責任思想。[2]格老秀斯、普芬道夫、托馬修斯等人均探討了侵權法問題。格老秀斯（1583-1645）首次對侵權責任作了一般條款式的闡述。其指出，錯行是指與人類的共同利益或其特殊品質要求其去做的相悖的任何過錯行為，無論作為還是不作為。如果此種過錯行為造成了損害，根據自然法就產生了義務，即賠償所造成的損害。[3]在強調過錯乃責任前提的同時，格老秀斯也認為有時即使加害人無過錯亦應賠償。此類情形如：所有權人應賠償其具有危險性的物品造成的損害；[4]對于在緊急狀況中給他人造成的損害，如失火時在沒有其他保存自己房屋的手段的情況下拆毀鄰居的房屋；砍斷纏住船只而別無他法解開的他人船舶的鐵索或漁民的漁網，行為人也應賠償。[5]
普芬道夫（1632-1694）認為，如果行為人以不可避免的方式對于重要情事缺乏認知，其出于非基于疏忽的錯誤而行為，是偶然事件在起作用，其從事了非自由意志性質的行動，事件的進程處于其支配之外，其處于強制、脅迫或者有約束力的命令之下，則不能將行動及其后果歸算于行為人。因此，應判令兒童與愚人的責任不成立。歸責并不簡單地因因果發展而成立，毋寧說，其為評價性的判斷，即如果特定的后果是由某人的理解力與自由意志引起的，其人即應對該后果負責。[6]另外，普芬道夫承認在例外情況下無過錯的行為人應承擔責任。此方面的見解如：緊急避險人賠償給他人的財產造成的損害是公平原則（principle of equity）的要求；對于奴隸造成的損害，無過錯的主人或者賠償或者將奴隸交給受害人與自然公平（natural equity）相協調；動物致害時，主人即使無過錯也要賠償或者交出動物。[7]如果由于其無過錯的不幸事件，富人侵害了窮人，對后者為一定的善行符合慷慨的要求。[8]
托馬修斯（1655-1728）早期的見解與普芬道夫相近。[9]但在《褪下損害賠償之訴的阿奎利亞法面具》（1703年，通常簡稱為《阿奎利亞法面具》）一文中，他放棄了過錯原則，轉而主張侵權責任的成立不以過錯為前提。其認為，“正確的理性不僅主張，如同出于蓄意的意圖做同樣的事情，在有過失時我也應賠償我造成的，損害，還要求如果損害是我造成的，但顯然不是通過我的過錯而是由純粹的事件造成的，亦應加以賠償。”[10]至于何以賠償的成立不要求行為人有過錯，托馬修斯以公平為最根本的原因。[11]另外也自懲罰與賠償的差異、主觀權利的保護、受害人未行使防衛權而是主張賠償等角度進行了論證。[12]值得注意的是托馬修斯對于精神病人、未成年人承擔責任進行的闡釋。其指出，精神病人與兒童之所以應承擔責任首先是因為患有精神病或未達至成年是精神病人與未成年人自己的特性，因此，由精神病或未成年引發的后果應由其自己承擔而不能將不利轉嫁給受害人，此為自然公平（aequitate naturali ）的體現。其次，面臨精神病人或未成年人將要進行以及正在進行的侵害可以進行預防與防衛，因為前者并無侵害之權。同理，侵害發生后，可以要求由他們的財產中予以賠償。再者，令精神病人與未成年人承擔責任只涉及了其財產而未涉及其人身。[13]
2．與德國法系公平責任的異同
概括以觀，格老秀斯、普芬道夫（以及早期的托馬修斯）一方面主張損害賠償的成立應以過錯為前提，另一方面也承認在例外的情況下無過錯亦應承擔責任。為了證成后者，普芬道夫倚重的是自然公平。[14]就提及的例外情形來說，緊急狀態下致害的賠償、危險物品致害時的賠償、主人對奴隸或動物致害的損害投償責任與后來德國法系的公平責任并無關系：緊急狀態下致害的賠償實為犧牲責任（見本文第四部分相關論述）；危險物品致害時的賠償屬于危險責任的范疇；無過錯的主人對動物所致損害的責任亦系危險責任（對奴隸致害的責任則早已喪失了存在的余地）。[15]惟普芬道夫所說的無過錯的富人應對窮人進行一定的賠償可謂寬泛式公平責任的通俗表述方式。后期的托馬修斯以公平為依據放棄了過錯原則，其說在總體上與現今的公平責任已無關系。不過，他以自然公平為主要理由對精神病人、未成年人責任的論證對于德國法系公平責任的確立頗具啟發意義。侵害時未為防衛而嗣后可以主張賠償這一理由后來也被一些論者用于證成無歸責能力者的責任。可見，雖然三位學者的見解與后來的公平責任有著程度不一的差異，但公平責任的諸要點在其各自的學說中均已涉及：以過錯責任為一般而以公平責任為例外；精神病人、未成年人致害時可成立責任，自然公平為其主要根據；當事人的貧富差異對于責任的成立有意義。
（二）德國法系的公平責任制度
《普魯士普通邦法》第1編第6章之41-44條（ALR I 6 § § 41-44）為公平責任的肇始性規定。依其規定，若遭受了精神錯亂者、癡呆者、七周歲以下的兒童的傷害，僅在不能就其監督人（Aufseher）、父母的財產獲得賠償之時，受害人可要求以加害人的財產賠償其直接損失。[16]而此類人員所負的責任以不剝奪其必要的生活費用，并且在加害人為兒童之時尚以不剝奪用于獲得與其身份相當的教育的金錢為限。[1 ]這些規定背離了過錯責任原則而以“自然公平”（natiirliche Billigkeit）為根據。立法理由書并指出，無歸責能力者[18]“是其行為的發動者，因此，其行為引起的損害由其財產進行賠償是公平的”。[19]比如，就未成年人引起的損害來說，即使作為加害人的兒童的財產可以輕易地提供賠償，也令無過錯的受害人無法獲得任何賠償，顯然嚴苛得與道德感相抵觸，而借助第41 - 44條的規定，此種嚴苛性即以對于各方當事人來說均為適當的方式被消除了。[20]就精神錯亂者、癡呆者所為的侵害而言，其理亦然。循《普魯士普通邦法》開辟的道路，1811年《奧地利民法典》第1310條（結合第1308條）規定了精神錯亂者、癡呆者及兒童的公平責任，1881年《瑞士債法典》第58條亦規定了無歸責能力者的公平責任。前者較為周詳，于 1310條提及了加害人是否有（自然意義上的）過錯、受害人是否出于對加害人的保護未采取防衛措施、加害人與受害人的財產狀況三項用于衡量責任是否成立的要素。后者則頗惜墨，只有簡單的一句：“出于公平的考慮，法官可例外地判令造成損害的無歸責能力者部分或全部地予以賠償。”[21]
德國法的公平責任制度出現得較晚但影響更大，其創制過程亦一波三折。預備委員會（1873年成立）時期，von Ktibel起草的分編草案債法部分第15號第8條（TE-OR Nr. 15 § 8）規定了兒童及處于欠缺意志決定自由狀態中的其他人的公平責任。第一委員會將其刪除，理由是此種規定不正當地背離了一般法律原則（指過錯原則），且與共同法的做法不相契合。另外，該規定讓法官留意迫切的公平考慮，但是并未提供確定的裁判規范相助。[22]公平責任的廢棄激起了強烈反彈，第二委員會（1890年成立）遂決定重新引人之，并將其適用范圍拓展至一切無過錯致害的情形，而不再以無歸責能力者致害為限。具體來說，二草第752條第2款規定了無歸責能力者的公平責任，第1款則規定：“由于故意或過失不成立而在第746條至第748條[23]規定的情形中對其引起的損害不負責任者，在根據案件的情事尤其是當事人的狀況賠償為公平所要求的限度內，和不剝奪維持其適當的生計以及履行其法定扶養義務所需要的金錢的限度內，仍然應當賠償。”在表決過程中，曾有若干委員對此種寬泛式公平責任提出反對意見。其理由如：此舉放棄了已經取得的成就而返回較早發展階段的原始觀念；如此一來，以公平為由，人們即會處于這樣的領域，“在此領域內，不再是確定的法律概念，而是多少有些變幻不定的道德原則與禮儀原則起決定作用”。[24]反對者在表決時落敗，但受其影響，1895年，聯邦參議院將二草752條第1款刪除，而將第2款改作三草的第813條。[25]次年，三草被提交帝國議會審議，第813條得以通過，是為《德國民法典》第829條。該條規定：“以不能從負有監督義務的第三人那里獲得損害賠償為限，在第823條至第826條所稱情形之一里依照第827條、第828條對其引起的損害不負責的人，在根據情事特別是根據當事人的狀況賠償為公平所要求的限度內，和不剝奪其為維持適當的生計以及為履行法定義務所需要的金錢的限度內，仍必須賠償損害。”至此，立法者回到了von Kubel草案的立場，往遠處說，則是回到了普通邦法的立場。
二、學理基礎
古典自然法學者以及《普魯士普通邦法》等法典的立法理由對于被當作責任根據的自然公平并未作深入挖掘，而是點到即止。在此背景下，關于欠缺歸責能力者[26]承擔責任的學理基礎為何，德國法系的學者從不同的角度進行了闡釋。
（一）公平責任學理基礎的諸說[27]
1．引起說
《德國民法典》頒布前后，有些學者提出了引起（Verursachung）說為公平責任作學理上的闡釋。比如，Gierke認為，德意志古法中12歲以下未成年人與愚人的損害賠償責任以弱化的形式被晚近的民法典采用。就《德國民法典》第829條規定的無歸責能力者的責任來說，其法律根據僅在于違法行為引起了損害。在此，責任的承擔與過錯無關，因為在概念的層面上無歸責能力者的過錯已經被排除了，并且不能認同讓責任取決于與有歸責能力者的過錯相類似的意思欠缺的成立。[28]
2．經濟承受力說
公平責任制度確立以來，一直有人專注于自雙方當事人的財產狀況、經濟力量的角度為其提供說明。奧地利學者Unger為此方向上的早期代表。Unger認為，公平責任的真正內在正當化基礎并非主觀的、倫理性的因素，而在于客觀的、社會性的因素。損害負擔的分配理由是雙方當事人的財產狀況。雙方均無過錯的損害由根據財產狀況較容易承受的一方承擔。因此，賠償取決于經濟承受力。富裕與貧窮從而在一定程度上成為法律范疇。不過，此與現代的人道主義發展相適應，人道主義觀念認為國家的任務包括盡力幫助經濟上的弱者，并且在私法領域內，如果看來可以忍受并且適當的話，也實現財富使人負責（richesse oblige）的原則。[29]
3．具體的公平說
有些論者固守公平理念，認為公平責任的根據即在于公平。Hedemann最早提出了此種見解。他的論述是基于對Unger觀點的反駁而進行的，認為經濟承受力說或曰財產使人負責的思想可能是吸引人的，但是不能涵蓋所有依據公平責任處理的案件。其指出，某些案件的生命力也源自第三項原則即公平責任，[30]但與一方富裕而另一方貧窮并無關系。比如依《奧地利民法典》的規定，法官應當考慮“是否受害人出于對加害人的保護未采取防衛行為”。其他法典編纂則至少有意識地以當事人的“狀況”，而不僅僅以“財產狀況”為立足點。[31]既然經濟承受力說以偏概全，公平責任的唯一特征只在于公平。雖然很有彈性，它卻能很好地完成任務，如同合同法中的誠實信用公式。為從單純的任意中得出審慎的、指明方向的路線而需要的確定性在于個案諸情事的現實性，亦即在于作為特定情態（Groβe）的具體狀況。因此，現代損害賠償法的第三根支柱應當被描述為具體的正義原則。[32]在Hedemann之后，Schirmer、 Leh-nertz等人亦采具體的公平說，但均語焉不詳。譬如，Lehnertz只是從無歸責能力者沒有侵害他人之權，相反，他人享有不受別人侵害之權的角度進行了論說。[33]
4．危險責任說
有人認為公平責任實為危險責任。此種見解的代表人物Larenz與Canaris并提出了兩點理由：首先，患精神病或未成年并因此而無侵權能力或僅有限制侵權能力者由于同樣的原因對別人構成了特殊危險。另外，突然喪失意識之人總是構成現實的客觀、具體的瑕疵說[34]意義上的危險源。其次，在第829條的范圍內涉及的是不幸損害分配，因此涉及的是危險責任的中心任務。[35]在突然喪失意識者給別人造成損害的情況下，涉及的顯然是不幸損害的分配。在適用第829條的其他場合，涉及的同樣為不幸損害分配，因為違法但無過錯的行為在侵權法的意義上亦被視作單純的不幸。[36]
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