[ 張磊 ]——(2003-10-24) / 已閱55802次
輸血感染病毒侵權賠償研究
張磊
導 論
血液是生命的源泉和動力，自從輸血技術臨床應用以來，輸血行為挽救了無數(shù)人的生命，但同時也成為傳播疾病的一個重要途徑。相比注射毒品、性接觸和母嬰接觸等傳播途徑，輸血傳播病毒的機率最高，因而輸血感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病給社會穩(wěn)定和經濟發(fā)展造成了嚴重影響。1983年，法國爆發(fā)了世所罕見的“輸血丑聞”，引發(fā)了全球對輸血感染病毒法律責任的討論。1997年，聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署曾在《血液安全和艾滋病》一文中指出：“在許多國家，關于血液捐獻、篩選和輸血的法規(guī)都存在，但很少認真執(zhí)行。這些法規(guī)的制定和嚴格執(zhí)行非常重要……” 。自從1983年8月黑龍江肇東市人民法院判決全國第一起輸血感染乙肝、丙肝混合型肝炎案后， 河南、山東、山西、湖北等許多地區(qū)先后現(xiàn)了一系列因輸血感染病毒而引發(fā)的民事賠償案件。更應引起人們關注的是，自1985年中國首次報告發(fā)現(xiàn)艾滋病病例以來，艾滋病進入了廣泛流行的快速增長期。目前，我國面臨艾滋病發(fā)病的第一個高峰。而隨后，司法部門很可能面臨一個訴訟的高峰期。
輸血感染病毒事件的激增，是由于國家血液安全觀念的淡薄，是由于醫(yī)療機構技術操作的不規(guī)范，更是由于醫(yī)療損害賠償理論研究的缺失。醫(yī)患雙方地位的不對等和信息的不對稱，致使許多本已不健康的患者雪上加霜，也使醫(yī)方因訴累而感慨。在司法實踐中，輸血行為的過失標準、因果關系的認定、損害賠償?shù)姆秶捌溆嬎惴椒ǎ苯雨P系到賠償?shù)木唧w數(shù)額，關系到醫(yī)患雙方的利益平衡。隨著醫(yī)學界對血液病毒認識的深入，血液病毒診斷標準和檢測手段的規(guī)范化為法學上民事責任研究提供了更為清晰的參數(shù)。能夠借助侵權行為法律的規(guī)范功能，使醫(yī)患雙方明確自己在輸血治療活動中的權利和義務，從而減少臨床輸血損害的發(fā)生，增進患者的身心健康，促進臨床用血技術的發(fā)展，將是本文的價值所在。法律生活得不到理論的指導，醫(yī)患雙方的權利將都得不到切實的維護，本文意在為輸血感染病毒侵權賠償理論系統(tǒng)化盡綿薄之力。
一、輸血感染病毒賠償中責任競合時的請求權選擇
（一）損害賠償關系的基本結構
損害賠償關系的基本結構是加害人和被害人。在輸血感染病毒訴訟中，加害人是醫(yī)方，被害人是患方。
醫(yī)方包括醫(yī)院和血站。一般而言，輸血醫(yī)療行為的完成依賴于醫(yī)院和血站的配合。本文所指醫(yī)院是廣義上的，包括從事疾病診斷、治療活動的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等醫(yī)療機構。本文所稱血站，是指不以營利為目的的采集、制備、儲存血液，并向臨床提供血液的公益性醫(yī)療機構。血站是指這里要說明的是，雖然醫(yī)療活動表現(xiàn)為醫(yī)療機構內部各個部門具有專門知識和技術的醫(yī)務人員的個體活動，但是現(xiàn)代醫(yī)學把醫(yī)療行為視為一個整體的團隊行為，醫(yī)療活動的行為主體和責任主體是統(tǒng)一的，都是醫(yī)療機構而非醫(yī)務人員。從民事法律角度來看，醫(yī)療機構同醫(yī)務人員之間實質上是雇傭關系。雇用人使用受雇人以達成雇用人所追求之目的，受雇人的行為如侵害他人權利，倘行為發(fā)生在執(zhí)行職務之時，基于“享受利益同時承擔危險”的原理，雇傭人自然不能置身事外， 故雇工在受雇期間從事雇用活動造成他人損害的，由雇主承擔民事責任。 《民法通則》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任。這一規(guī)定雖然只是針對企業(yè)法人的雇主責任，但是學理上完全可以推廣到其他法人或社會組織的雇主責任。總之，在輸血感染病毒訴訟中，雖然輸血行為都是由具體醫(yī)務人員而為，但法律意義上的損害賠償義務人應是醫(yī)療機構，即醫(yī)院和血站。
患方包括患者本人和患者的利害關系人。對應而言，直接受到病毒感染的患者當然是患方的一部分。除此之外，根據《民法通則》第119條和《醫(yī)療事故處理條例》第51條規(guī)定，患者的法定扶養(yǎng)權人、父母、配偶、子女及為患者支付喪葬費的人都是患者的利害關系人，也有權主張損害賠償。故患者和患者的利害關系人均為賠償權利人。
（二）違約責任和侵權責任競合的一般原理
由于現(xiàn)代法律均為抽象的規(guī)定，并從各種不同的角度調整社會關系，因此時常發(fā)生同一事實符合數(shù)個法律規(guī)范的要件，致使這些規(guī)范都可以適用該事實的現(xiàn)象，在學說上稱之為規(guī)范競合。 由于規(guī)范競合的存在，當事人的同一行為可能依不同的規(guī)范應承擔數(shù)個不同的法律責任，這種法律現(xiàn)象就是責任競合。 近現(xiàn)代民法中的民事責任主要建立在各自獨立的侵權責任和契約責任兩個體系之上，“前者系以對一般人之利益應予尊重、不得侵害為原則；后者系以特定人間信賴關系為基礎。二者性質不同，其構成要件與法律效果乃生差異，分別為二個獨立制度” 。侵權責任和契約責任的差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面:（1）過失程度上的不同。侵權責任上的過失通常有一定的標準，在契約責任中過失的標準則可由當事人約定。當事人事先未約定時，契約責任上的過失通常依契約性質與內容的不同而或輕或重，在整個契約責任中過失責任沒有劃一性；（2）舉證責任上的不同。依侵權行為法的一般舉證原則，行為責任人的過失應由被害人證明。但在契約責任中，債權人僅需證明存在債務不履行的事實，不需證明債務人存在過失。反之，債務人則只有在能夠證明系由不可歸責于自己的事由造成時，方可免責；（3）賠償范圍上的不同。契約責任中的損害賠償通常只針對財產損害。而在侵權責任中除得請求財產損害之外，在侵犯人格的情形下，加害人對被害人非財產上之損害亦承擔賠償責任；（4）過失相抵上的不同。因侵權行為而發(fā)生的損害賠償之債，即使被害人存有重大過失，加害人也不得全部免除賠償責任，被害人的輕微過失一般并不影響加害人的賠償責任；而在契約的賠償責任中，債權人有重大過失時可以否定債務人的賠償責任，有輕微過失時也可以減輕債務人的責任；（5）債務連帶性上的不同。當多數(shù)加害人共同實施侵權行為時，他們作為共同侵權人承擔連帶責任；而契約責任的幾個違約人之間除有明示表示外，通常是分別承擔賠償責任；（6）抵消上的不同。因侵權行為所負擔之債，債務人不得主張抵消；而在債務不履行的情形下，債務人得以他對債權人的同種類債權主張抵消；（7）時效上的不同。侵權責任與契約責任的訴訟時效在各國法律上均有不同的規(guī)定。如在日本民法中，契約損害賠償請求時效為10年；而侵權行為的損害賠償請求時效為被害人或其法定代理人知道侵權行為發(fā)生時起3年或從侵權行為發(fā)生時起20年。我國《民法通則》規(guī)定，侵權行為所生請求時效一般為2年，但因為身體受傷而產生的損害賠償請求權時效僅為1年；契約的損害賠償請求權一般時效為2年；（8）免責條款效力上的不同。法律一般不允許當事人以協(xié)議排除或限制他們將來可能承擔的責任，但對有些免責條款也承認其效力。相對而言，免除契約損害賠償責任的條款更容易被法律所承認；（9）受害人親屬是否享有損害賠償請求權的不同。依契約的相對性原則，只有契約雙方當事人可以享有契約所產生的權利義務，所以契約的損害賠償請求權只能有當事人享有，其親屬不能成為請求權人。在侵權行為法上，受害人的親屬則有權行使損害賠償請求權。
當醫(yī)患之間存在醫(yī)療契約時，醫(yī)療損害行為既因為沒有適當?shù)芈男袀鶆斩鴺嫵蓚鶆詹宦男校惨驗榍趾α嘶颊叩纳鼨唷⑸眢w權和健康權而構成了侵權行為，這時就形成了違約責任和侵權責任的競合。民法以權利為中心，權利表現(xiàn)于外部的作用，主要為請求權。從患方主張醫(yī)方賠償損害的角度看，請求權的選擇就是對競合的醫(yī)方責任的選擇。不同的請求權將產生完全不同的法律后果，并嚴重影響到對醫(yī)方的制裁，當法律同時賦予患方兩種請求權時，就是給予患方一定的選擇權，患方可以本著以最低的費用保障自己最大權益的原則來選擇行使權利。
（三）患方選擇侵權請求權更有利于輸血感染病毒糾紛的解決
如上文所說，醫(yī)方同患方的關系可以分為醫(yī)方同患者的關系和醫(yī)方同患者的利害關系人的關系。從契約責任角度看，在輸血感染病毒糾紛中，很明顯醫(yī)方同患者的利害關系人之間沒有一致的意思表示，即構不成契約關系。但是，醫(yī)方同患者本人之間構成怎樣的契約關系，值得討論。醫(yī)方同患者的關系又可以分為醫(yī)院同患者的關系和血站同患者的關系。一般認為，醫(yī)院同患者之間存在醫(yī)療合同關系。但是，“醫(yī)療契約，很不單純，其性質應分別觀察，遮免以偏概全”。 醫(yī)療契約中不僅包括處理醫(yī)療事務的委任關系，而且還包括買賣、租賃、雇傭、贈與等關系，即醫(yī)療契約是一種綜合性的契約。 醫(yī)療契約是以醫(yī)師的診療義務與病人的給付報酬義務為內容的雙務有償合同，但醫(yī)師并非負有完全治愈病人的義務，而是依據病人癥狀盡可能的治療義務。 從患者委托醫(yī)生完成適當診療事務這一目的來看，專門以輸血行為為合同目的的醫(yī)療合同似乎可被視為委托合同，但在醫(yī)療實踐中，輸血行為更多被作為一種醫(yī)療手段在醫(yī)療活動中根據某個時點、某個局面的實際情況選擇實施，其實質是醫(yī)院向大眾提供的一種專業(yè)性醫(yī)療衛(wèi)生服務，患者對于此項服務更多的是被動的利用，故很難準確為其確定合同性質。在醫(yī)療活動中，雖然有些醫(yī)院指使患者或其家屬直接到血站自取血液，但在法律的視野內，患者或其家屬直接取血行為仍是受醫(yī)院的意思支配去履行醫(yī)院和血站之間的合同,血站同患者之間并沒有契約關系。
在輸血感染病毒訴訟中，更多情況下，是因為醫(yī)院使用血站采集的血液后引發(fā)的賠償糾紛。雖然醫(yī)院同血站之間一般有比較穩(wěn)固的用血契約關系，但是根據合同的相對性規(guī)則，只有合同當事人一方能夠基于合同提出請求或提起訴訟。在一起民事訴訟中，只能有一個訴因、一個案由，不能設想患方既可以依據契約為基礎對醫(yī)院主張違約責任，又以侵權為基礎對血站主張侵權責任。從患方角度看，合乎邏輯的權利只能建立在侵權責任基礎之上，把醫(yī)院和血站視為共同侵權人，從而保障賠償請求權的實現(xiàn)。但是，醫(yī)院和血站之間是共同侵權行為人關系還是共同危險行為人關系，尚有爭議。共同侵權行為是指兩人或兩人以上共同侵害他人合法民事權益造成損害，應當承擔連帶責任的侵權行為。 在英美侵權行為法中，不存在獨立的共同危險行為概念，而是將其歸入共同侵權行為，作為共同侵權行為之一種。共同危險行為制度起源于《德國民法典》，后為日本等各國立法所確認。共同危險行為也叫準共同侵權責任，是指二人或二人以上共同實施有侵害他人權利的危險行為，對所造成的損害后果不能判明誰是加害人的情況。一般共同侵權行為與共同危險行為的不同之處有兩個方面：在主觀方面，一般共同侵權行為的數(shù)人有共同的故意或過失，或者其中部分人有損害的故意，其他人有過失，其侵害對象是特定的；共同危險行為則沒有人為的特定侵害對象，也沒有數(shù)人損害的故意或過失，只存在對周圍環(huán)境或人的安全疏于注意義務的共同過失，這種主觀上的可歸責性是內在統(tǒng)一的，是數(shù)個共同危險行為人承擔連帶民事責任的基礎。在客觀方面，一般共同侵權行為的加害人是明確的，或由受害人舉證證明，或由加害人舉證證明（即主張自己不是直接加害人的被告，有責任證明其不是直接加害人）；共同危險行為下的損害結果雖不是共同危險行為人全體所致，但無法判明其中誰是加害人，原告無法證明其中誰是直接加害人，被告也無法證明其中誰是直接加害人，因而，原告可根據實際情況直接推定全體被告都是直接加害人，而且是致害概率相等、過失相同、責任均等。如果被告能夠舉證證明誰是直接加害人，則可發(fā)生責任不均等的后果，但不改變共同危險行為的性質。從共同危險行為人之間的舉證責任分配可以看出，在訴訟中發(fā)生了舉證責任倒置的問題。 筆者認為，在醫(yī)院使用血站采集的血液而引發(fā)的賠償糾紛中，醫(yī)院和血站之間屬于共同危險行為的關系。因為：（1）患方無法從直觀上辨別輸注的血液是否攜帶病毒，也就無法知曉血液是在醫(yī)院還是血站環(huán)節(jié)出了問題，既無法證明其中誰是直接加害人；（2）承擔連帶民事責任可以更有效地制裁民事違法行為，防止醫(yī)院和血站推諉責任，使患方受到侵害的權利及時得到救濟，有利于消除紛爭；（3）在主觀上，考查的起點的正是醫(yī)院和血站是否構成共同過失，而不是單方誰有過失；（4）最高人民法院的司法解釋，明確肯定了處理醫(yī)療事故可以采取舉證倒置的方法，符合共同危險行為理論對舉證規(guī)則的要求。近年來，在李×訴河南省新野縣人民醫(yī)院、新野縣衛(wèi)生局輸血感染艾滋病、蔣某訴鎮(zhèn)江醫(yī)學院附屬醫(yī)院輸血感染丙肝、劉旭訴伊通滿族自治縣中醫(yī)院、伊通滿族自治縣血站、伊通滿族自治縣第一人民醫(yī)院等醫(yī)療事故賠償糾紛案中 ，均把醫(yī)院和血站視為一體，作為共同被告追究責任，很好的應用了共同危險行為理論，平衡了醫(yī)院、血站和患方三者之間的利益分配。
“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛葑儯瑢嵪祪r值評斷及當事人利益之衡量。再從此項觀點以論，亦不宜認為契約責任當然排除侵權責任，否則將產生不利于債權人（被害人）之嚴重后果，此在侵害他人身體或者健康之情形最為顯著。” 在德國法和日本法上，醫(yī)療事故的被害人考慮到自己訴訟的實際情況，在發(fā)生以人身損害為中心的醫(yī)生與其有契約關系的患者之間的損害賠償責任問題時，大半依據侵權行為責任主張權利。從立法角度看我國的《醫(yī)療事故處理條例》，醫(yī)療損害賠償也傾向于被定位為侵權責任。其第2條規(guī)定“過失”是構成醫(yī)療事故責任的重要構成要件，而依照《合同法》規(guī)定，違約責任的歸責原則是無過失責任原則；同時，第50條明確承認了精神損害賠償，而我國民事立法歷來不承認違約責任中可以包含精神損害賠償，卻承認侵權責任中的精神損害賠償。還有一點值得注意的是，《獻血法》22條明確規(guī)定，“違反本法規(guī)定，將不符合國家標準規(guī)定的血液用于患者……給患者造成損害的，應當依法賠償”，這里的“違法本法規(guī)定”就是承擔侵權責任的構成條件之一。可以說，盡管合同法的氣味伴隨著當事人的訴訟請求，但是過失侵權已經居于現(xiàn)代醫(yī)療損害訴訟的核心地位。
綜上所述，在輸血感染病毒訴訟中，當醫(yī)患之間的合同性質不明或契約關系不存在時，則很難劃分醫(yī)患雙方的權利義務，會嚴重影響患方違約賠償請求權的行使。如果患方主張侵權賠償請求權，在請求權人的范圍上可以擴大，在賠償范圍上可直接要求非財產之損害，在債務實現(xiàn)時可受到連帶責任制度的保障等等。總之，患方主張侵權賠償請求權，更有利于自己實現(xiàn)民事權利，更有利于平衡醫(yī)患利益。
二、輸血感染病毒侵權賠償中的過失及輸血注意義務
（一）過失的一般原理
“實施違法行為并以此給他人造成了損害的某人的故意或過失，叫做民法上的過錯”。 也就是說，故意和過失是行為人的兩種基本過錯方式。在司法實踐中，民事責任不同于刑事責任，借助醫(yī)療手段的故意加害行為一般被納入刑事領域評價，已經超出本文討論的范圍。在民事責任的視野中，通常不以行為人主觀惡性之大小來確定法律責任。故意也不過是“過劇的過失形式” ，只需證明行為人有過失就足夠確定民事法律責任了。因此在侵權行為法上區(qū)分故意和過失對于歸責并無多大意義，故本文僅討論過失對歸責的影響。
怎樣把握過失的內涵？從歷史的角度看，在民法理論上，占主導地位的過失內涵經歷了從結果說到主觀說再到客觀說的演變。以主觀過失為歸責要件并取代結果責任，是法律明文的表現(xiàn)和社會進步的標志。 但是，主觀過失說把意志視為可以脫離客觀外部環(huán)境和行為的孤立的東西，片面強調意志的絕對作用，主張在不考慮行為人的外部行為的情況下，以對行為人的心里狀態(tài)的檢驗作為認定過失的標準，需對每個行為人的預見能力作準確的判斷，沒有真正解決行為準則問題，從而常常給加害人提供了更多的免責機會，不利于保護被害人的利益。客觀過失說在法律上的采納，是侵權法職能從制裁、威懾向補救轉換的表現(xiàn)，它消除了對行為人的外在行為違法性判斷方面的困難，大大減輕了法官在檢驗過失上的負擔，也為過失推定提供了極大的方便，適應了在現(xiàn)代工業(yè)化社會中產生的注重對無辜的被害人提供補救的需要。 而相對應的，客觀過失說不承認人的意志對其行為選擇的決定作用，把過失視為一種可以由法官隨意解釋的“社會概念”，甚至認為無行為能力人也有過失的存在，這就不適當?shù)財U大了責任范圍。因而，無論主觀說還是客觀說都是有失偏頗。 對過失的界定，一方面要有利于保護被害人的利益，在靜態(tài)安全的層面上為良好社會秩序的實現(xiàn)提供法律依據，另一方面要有利于限制加害人責任范圍的無限擴大，從而限定人們進行社會活動的合理消極界限。綜上所述，主觀狀態(tài)和客觀行為是不可能分開的。過失作為一種基本過錯方式，應是一個主觀和客觀要素相結合的概念，既是指行為人通過違背法律和道德的外在行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)或主觀意志狀態(tài)，其本身體現(xiàn)了一種否定的社會評價和法律價值判斷。
可見，過失所考察的并非在于行為人的主觀心理態(tài)度是否具備應受非難性，而在于其行為具有應受非難性。過失的行為人之所以在法律上應負責任，不在于行為人主觀上沒有預見或沒有認識，而在于行為人的行為背離了法律和道德對其提出的應對他人盡到適當注意的要求，在于行為人沒有盡到對他人注意的義務，以致于其行為造成對他人的損害。美國《侵權行為法重述》規(guī)定，“行為不符合法律為保護他人免受不合理的危險而訂立的標準”，即為過失。換句話說，過失是未能按照指導人們正常行為的一個合理人所應做的去做，或做了一個合理人所不應做的事情。 像這樣以某種行為標準來判斷行為人有無違反注意義務的認定標準，既是認定過失的客觀標準。客觀標準的采用，使侵權行為歸責要件中的行為違法性與過失要件合為一體，更有利于得出清晰的判斷結果。法官只需要用某種行為標準來衡量醫(yī)方的外部行為，而不必對其內在意志過程進行檢驗，便可以判斷醫(yī)方有無過失。在司法實踐中，法官們并不注重違法與過失的區(qū)分，因為往往存在這樣的情形，如果證明了行為的違法，行為人的過失便可不證自明。 正如曾世雄先生對過失要件和違法要件關系的評價所言：“立足比較法學之觀點言，違法與過失，有各自獨立成為損害賠償成立要件者，有僅以過失為損害賠償要件但包含違法者。此一現(xiàn)象足以說明：二者是否各自獨立并非當然，混而為一亦非不可，此其一。過失之認定本質上屬于主觀事項，個別深入探討，費時費為不切實際；反之，從違法滑過而認定過失，雖非正當事常有之，此其二。違法與過失經常如影隨形，違法而不具過失者，雖非無之，終屬少數(shù)，此其三。”
從社會和經濟發(fā)展的角度來看，侵權行為使低成本的市場交易為高成本的法律交易所取代，所以懲罰侵權行為是有效率的。侵權行為法的目的也正是著眼于更有效益地分配社會資源這一集體目標，法官對過失的確定也應以效益考慮作為出發(fā)點。法律經濟分析方法試圖用漢德公式把過失量化，為過失判斷提供了一個新的思路。假設醫(yī)方沒有采取任何血液檢驗措施導致患者感染艾滋病毒，可利用漢德公式對醫(yī)方過失作如下分析：P=事故發(fā)生的可能性（正常人輸進攜帶艾滋病毒血液的感染機率是90%）；L=事故所造成的損失（據專家估計，全國因艾滋病感染增加在醫(yī)療費用和社會經濟損失約在4620億元到7700億元人民幣之間，按全國艾滋病毒感染者總數(shù)為100萬人計算，每位艾滋病感染者或病人的損失最低為46200元 ）；P*L=事故的預期成本；B=為避免事故所必須負擔的預防成本（河南某中等城市醫(yī)院包含艾滋病毒在內的血液檢測收費標準為95元，因該項收費為非盈利性，可視為醫(yī)院預防的成本額）。若P*L>B，即事故發(fā)生的可能性乘以事故所造成的損失大于醫(yī)方為避免事故所必須負擔的預防成本，則醫(yī)方有過失。很顯然，醫(yī)方在不采取任何血液檢測措施的情形下，當然有過失（90%*46200元>>95元）。過失意味著沒有去避免一個事故，盡管避免該事故的成本要低于事故的預期成本。換句話說，醫(yī)方有能力盡量選擇一種有效率的方式減少事故損失，而醫(yī)方沒有這樣做則是有過失的。在這方面，法律經濟分析方法的觀點極類似于客觀過失說 ，漢德公式對過失的量化分析恰好佐證了認定過失的客觀標準的合理性。
總之，過失并不是事實本身，而是判定是否要醫(yī)方賠償損害的高度政策性判斷。最輕微的責任也能夠給侵權行為人一些有用的警告，使其意識到自己活動的危險性，并努力采取各種措施防止損害發(fā)生。醫(yī)學界公認的醫(yī)療事故發(fā)生率高達30％，雖然法律的介入也不能防止醫(yī)方不出任何過失，但是法律應當能夠阻止過失的繼續(xù)擴大。
（二）判斷醫(yī)方過失的標準
在輸血感染病毒糾紛中，醫(yī)方一般是依法成立的法人機構。法人作為一個社會組織體，本身不可能具有某種心里狀態(tài)，但法人的行為也受其意志支配。法人有自己的內部機構，能夠產生并實現(xiàn)自己的意志，這種意志是支配法人行為的動機，也是法人具有過失的基礎。
醫(yī)方過失的判斷標準可以從抽象與具體兩方面來考察。抽象標準是指適用于判斷所有醫(yī)療行為是否有過失的一般標準。日本司法判決認為，從事人的生命及健康管理業(yè)務的人與其業(yè)務的性質相對照，要求負有為防止危險而在實際經驗上必要的最善的注意義務。作為醫(yī)生，對于患者的癥狀應予充分注意，在考慮效果及副作用的前提下，并依當時的醫(yī)學知識確定治療方法及程度，在萬全的注意下實施治療。 這里的“最善的注意義務” 和“萬全的注意” 是日本民法理論對醫(yī)方注意義務的概括。在梁慧星先生牽頭起草的《中國民法典·侵權行為編》中，出現(xiàn)了專家的高度注意義務和忠實義務的概念。基于委托人的信賴，專家在執(zhí)業(yè)活動中須盡高度注意義務和忠實義務，維護委托人的合法權益，違反高度注意義務和忠實義務的，應認定為有過失。專家的高度注意義務是指專家因具有高度的專業(yè)知識或專門技能所產生的義務，一般以同專業(yè)領域的專家在執(zhí)業(yè)活動中所通常應履行的注意義務為判斷標準。專家的忠實義務是指專家應為委托人的最大利益而實施行為，不得同時追求第三人或自己的利益。醫(yī)生具有高度的專業(yè)知識或專門技能，提供專業(yè)的服務，當然是專家。可以說，醫(yī)療專家的高度注意義務和忠實義務要求醫(yī)方最大限度地熟練運用技術及具有準確的判斷力，其內涵跟日本民法所言的“最善的注意義務” 或“萬全的注意”是一致的。
具體標準則指對某一具體醫(yī)療行為考察是否存在過失的標準。不同類型的醫(yī)療行為是否存在過失的判斷標準略有不同，本文將判斷輸血行為是否存在過失的標準稱為輸血注意義務。輸血注意義務的設定不是隨心所欲的，應當綜合考慮臨床輸血技術本身的特點、社會經濟發(fā)展狀況和醫(yī)療專家的高度注意義務及忠實義務。輸血注意義務的設定具體可以參考以下原則：（1）醫(yī)學判斷原則。所謂醫(yī)學判斷原則，是指只要醫(yī)療專業(yè)者是遵循專業(yè)標準的要求作出的醫(yī)療行為，就不能僅因事后的損害后果而對其課以責任。醫(yī)方在對患者施行輸血診療時，若其已盡到符合臨床輸血專業(yè)要求的檢驗標準和技術指標，即便治療結果不理想，甚至有不幸發(fā)生，醫(yī)方也無過失。法律承認臨床實踐中的許多不確定性和不可預見性，評價治療或技術是否符合標準應基于臨床決策已有的知識和當時的臨床實踐水平，決不能以事后新發(fā)展的技術知識或審判時的技術水平作為判斷標準。例如，我國是1993年才正式要求醫(yī)療機構對血液中的艾滋病病病毒抗體進行檢測的，那么對于1993年以前輸血感染艾滋病病毒的情形，就不能以違反輸血注意義務來認定醫(yī)方的過失；（2）容許性危險原則。容許性危險是指完成某種有益于社會的行為中含有某種侵害法律權益的危險，若該危險與其有益目的相比被認為是正當?shù)模撐ｋU就屬于容許性危險。 容許性危險行為本身屬于具有正當目的的行為，它本身不欠缺合法性，如果行為在履行了應盡的注意義務的情形下發(fā)生了可預見的危險，也不能將其歸為違法。醫(yī)學的進步是經過千千萬萬次的反復實驗和多次的失敗才得到的，所以為謀求社會進步，應允許威脅法益的醫(yī)療活動存在。臨床輸血行為雖然有可能危機患者的健康，但更可以使以往被認為屬于絕癥的疾病（如血友病）也有了維持生命的可能，給患者及其親人帶來歡樂和希望，故應當容許其危險的存在；（3）醫(yī)療緊急性原則。所謂醫(yī)療緊急性，是指由于醫(yī)療的判斷時間緊促，對患者的病情及病狀無法作詳細的檢查、觀察、診斷，自難要求醫(yī)生與平常時期的注意能力等同。因此，緊急性便成為最重要的緩和注意義務的條件。但這并非有意減輕醫(yī)方緊急情況下采取輸血治療手段時的注意義務，而是仍以相同的注意程度作為判斷標準，不過在因緊急情況輸血而無法履行某些注意義務時，免除醫(yī)方相應責任的承擔；（4）地區(qū)性法則。由于不同地區(qū)的經濟、文化發(fā)展狀況有差距，醫(yī)方執(zhí)業(yè)的環(huán)境、醫(yī)療經驗等都有地區(qū)性的差異，這在我國尤為明顯。在一些偏遠的農村，許多醫(yī)務工作者由于主、客觀條件的制約，對現(xiàn)代醫(yī)療知識及醫(yī)療技術知之甚少。因此，判定臨床輸血中醫(yī)生是否盡到注意義務，應以同地區(qū)或類似地區(qū)（指發(fā)展水平大致相當，環(huán)境、習俗、人口等相似的地區(qū)）的醫(yī)療輸血技術水平為參考。
（三）輸血注意義務的類型化
由于人類社會勞動分工的深入細化，越來越多的法律法規(guī)針對一些行業(yè)行為提出了法定的要求，相當多的行業(yè)內部也對自己的行為明確了規(guī)范的要求。行為人的行為只要違反了法定注意義務以及行業(yè)內部行為規(guī)則，即可被認定為是具有過失的，此時違法（包括違反規(guī)則）就可被推定為過失。《醫(yī)療事故處理條例》第2條明確指出，構成醫(yī)療事故的前提是“違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”。縱觀醫(yī)事行為規(guī)范，輸血注意義務主要來源于以下幾方面：（1）有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定及規(guī)范性文件中的強行性規(guī)定；（2）醫(yī)療機構工作制度；（3）診療護理規(guī)范、常規(guī)及技術操作規(guī)程，具體包括：衛(wèi)生技術國家標準、現(xiàn)行版藥典或技術操作規(guī)程，省級以上衛(wèi)生行政部門發(fā)布的診療規(guī)范、培訓材料，人民衛(wèi)生出版社出版的現(xiàn)行版教科書、診療常規(guī)及實用系列圖書；（4）公認的醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)習慣。其中，對醫(yī)療輸血行為進行管理和監(jiān)控的法律規(guī)范主要散見于國務院的少量法規(guī)和衛(wèi)生部的大量規(guī)章（以下簡稱行政法規(guī)）。
由于醫(yī)院和血站在輸血治療過程中所肩負的職責不同，根據相關行政法規(guī)的規(guī)定，醫(yī)院的輸血注意義務可以類型化為以下幾種義務：（1）對血液進行形式檢驗的義務。醫(yī)療機構必須嚴格執(zhí)行輸血前的檢驗、核對制度，保證臨床用血安全。 醫(yī)療機構應指定醫(yī)務人員負責血液的收領、發(fā)放工作，要認真核查血袋包裝上的血站名稱及其許可證號、獻血者的姓名和血型、血液品種、采血日期及有效期、血袋編號和儲存條件等項目 ；（2）緊急情況下安全用血義務。有原則必有例外，遇到醫(yī)院因應急用血需要臨時采集的情況時，法律突破了只能由血站直接采血的原則。例外必有條件，即便是緊急情況，醫(yī)院必須滿足以下條件，才能直接采血：首先，邊遠地區(qū)的醫(yī)療機構和所在地無血站（或中心血庫）；其次，危及病人生命，急需輸血，而其他醫(yī)療措施所不能替代；第三，具備交叉配血及快速診斷方法檢驗乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗體、艾滋病病毒抗體的條件；最后，患者血紅蛋白低于100g/L 和血球壓積低于30%時，符合“緊急” 輸血指征 。在張理民訴河南省鹿邑縣辛集衛(wèi)生院一案中，醫(yī)方正是在違反上訴第一和第三兩項條件的情形下自行采血，被判賠償54萬元 ；（3）告知患方輸血危險性的義務。決定輸血治療前，經治醫(yī)師應向患者或其家屬說明輸血目的、可能發(fā)生的輸血反應和經血液途徑感染疾病的可能性，征得患者或家屬的同意，由醫(yī)患雙方共同簽署用血志愿書或輸血治療同意書。 對無家屬簽字的無自主能力患者進行緊急輸血，應報醫(yī)院職能部門或主管領導同意、備案并記入病歷；（4）確保沒有醫(yī)源性感染的義務。醫(yī)院必須嚴格按衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)療機構臨床用血管理辦法（試行）》、《醫(yī)院感染管理規(guī)范（試行）》和《臨床輸血技術規(guī)范》規(guī)定的程序進行管理和操作，防止血液病毒通過醫(yī)療設備交叉感染和傳播；（5）在病歷中記錄輸血過程以備查義務。病歷是記錄患者病情和醫(yī)院行為的最佳證據，保存病歷不僅是醫(yī)院保護自身權利的方式，也是醫(yī)院維護患者利益的義務之一。早在1994年，《醫(yī)療機構管理條例實施細則》就規(guī)定門診病歷的保存期不得少于15年，住院病歷不得少于30年。2002年施行的《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》再次重申門（急）診病歷檔案自患者最后一次就診之日起的保存時間不少于15年。輸血行為作為醫(yī)療活動的一部分，醫(yī)院當然有義務在患者病歷中詳細記錄以備查詢。
根據相關行政法規(guī)的規(guī)定，血站的輸血注意義務可以類型化為以下幾種義務：（1）對血液進行實質檢驗的義務。采供血機構在采血前，必須按《獻血者健康檢查標準》對獻血者和供血者進行驗證和健康檢查。對采集的血液進行檢驗時，必須使用有生產單位名稱、生產批準文號和國家檢定合格的診斷試劑，杜絕已感染病毒血液進入臨床應用，保證血液質量； （2）提供采血原始記錄的義務。血站應該提供足夠的采血資料，使一個“外行”也能讀懂，并且跟其他醫(yī)學資料一樣，不許發(fā)給未經認可的人員或者為所得到。 《采供血機構和血液管理辦法》要求獻血辦公室必須在核發(fā)《供血證》的同時建立供血者檔案，并負責將檔案副本報省級獻血辦公室的檔案中心；《血站管理辦法（暫行）》要求血源、采供血和檢測的原始記錄必須保存10年，血液檢驗（復檢）的全血標本的保存期應當在全血有效期內，血清標本的保存期應在全血有效期滿后半年；（3）確保血液儲運安全的義務。血站應當保證發(fā)出的血液質量、品種、規(guī)格、數(shù)量無差錯，血液的包裝、儲存、運輸必須符合《血站基本標準》的要求。血液包裝袋上必須標明血站的名稱及其許可證號、獻血者的姓名（或條形碼）和血型、血液品種、采血日期及有效期、血袋編號（或條形碼）和儲存條件等項目。
三、輸血感染病毒侵權賠償中歸責原則的適用
（一）歸責原則的含義
歸責原則是確定行為人民事責任的根據和標準，是責任的核心問題。一定的歸責原則決定著責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件的效力和減輕責任的根據等因素。因權益受到侵害而發(fā)生的損害究竟由誰承擔？在邏輯上，應讓損失停留于其所發(fā)生之處，即被害人須自己承擔所發(fā)的損害，因為使被害人能向加害人請求損害賠償，無論在法律規(guī)范或實際執(zhí)行上，勢必耗費資源或產生交易成本，除非有特別干預的理由存在。這里的“特殊理由”就是指將損害歸由加害人承擔，使其負擔損害的事由，即歸責原則。歸責原則是侵權行為法發(fā)生作用的引發(fā)機制，它一方面將法律的程序性問題引入侵權行為法，從而限定了侵權行為法的適用方式，另一方面在更為基礎的角度上決定了侵權行為法的適用范圍及其社會功能。只有確立了合理的歸責原則，才能使侵權行為法成為實現(xiàn)公平、效率的理性工具。 侵權行為法的發(fā)展促使其自身體系不斷完善，無論是按照單一的過失責任原則建立起來的侵權法模式，還是按照有限的多重原則建立起來的侵權法模式，各國都隨著社會經濟的發(fā)展而事實上采納了多重的歸責原則。 民事案件繁紛復雜，大量的輸血感染病毒糾紛情形各異，也需要借助于直接表現(xiàn)侵權立法目的的多重歸責原則來區(qū)分和處理。
（二）適用過失推定責任原則的空間
1、適用過失推定責任原則的理由
在輸血感染病毒糾紛中，如果按過失責任原則歸責，即“無過錯即無責任（No liability without fault）”，患方需要舉證證明醫(yī)方行為有過失才可能獲得賠償，這在實務操作中是很難做到的。一方面，患者一般不懂醫(yī)學知識，不了解專業(yè)標準，很難認定醫(yī)方行為是否有過失；另一方面，患者本身的血液與所輸血液已經融合一起，從被害者血液中根本就查不出所輸血液是否有病毒。所以，按一般過失責任原則要受害人承擔舉證責任對受害人是極不公平的，法律不應將對受害人不公平的救濟方法強加給受害人。在英美法中,司法界考慮到患者接受治療時往往處于無意識狀態(tài)，醫(yī)師比患者更接近證據并且醫(yī)生可能“醫(yī)醫(yī)相護”（conspiracy of silence），故而將“事實本身證明”（Res Ipsa Loquitur）原則運用于醫(yī)療損害賠償訴訟以減輕原告的舉證負擔。“事實本身證明”原則是指若損害事實的發(fā)生是由于被告所致，事情經過只有被告能夠得知，原告僅能證明事實的發(fā)生，而不能證明發(fā)生的原因，則認為事實本身已推定被告有過失的可能。 可見，事實本身證明是原告負過失舉證責任的例外，該原則的運用，目的在于推定被告有過失。 我國學者認為，若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過失，法律上就應推定被告有過失并應負民事責任，此既過失推定原則。 顯而易見，這種制度設計等同于“事實本身證明”制度設計的效果，恰恰能夠在中國侵權行為法中配合過失責任原則發(fā)揮作用。
值得注意的是，過失推定原則以客觀過失的概念運用為基礎，仍保留了過失責任原則的預防職能。 “推定，乃依表面所見之事實，暫且據以認定另一事實之存在或不存在。斯此認定，系表見性、權宜性、假設性之認定。表見性之事實，與真實之事實未必相符，權宜性之認定，與終局之認定未必相符；假設性之認定，假設倘如不實認定隨之更改。準此，推定可以反證推翻之。過失推定，在證明相反事實即不具過失之證據被提出前，有減輕賠償權利人舉證責任之功能。” 最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條第8項明確指出，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為不存醫(yī)療過失承擔舉證責任，也就是說，作為原告方的患者，將不再承擔醫(yī)方存在醫(yī)療過失的舉證責任。實施了新的舉證責任分配規(guī)則后，意味著醫(yī)療機構將分擔部分醫(yī)療風險，特別是損害原因無法查明的那部分醫(yī)療風險將由醫(yī)療機構承擔。從法律經濟分析方法的角度看，判斷一個法律規(guī)則的效率，其正確的態(tài)度是向將來看，即這種規(guī)則是否可以產生讓當事人在將來有效率作為的激勵。 舉證責任倒置可以刺激醫(yī)方加強防護措施，增加預防成本的投入來降低風險承擔。當醫(yī)方支出的預防成本可以防止較大的社會成本的發(fā)生時，那么就可以說適用過失推定原則造成的成本支出遠遠小于不適用該原則時所造成的社會成本，因此也就可以說過失推定是有助于預防事醫(yī)療故發(fā)生的，是有效率的。 在輸血感染病毒訴訟中，以因果關系的存在為前提實行舉證責任的倒置，其功能并不僅僅在于患方舉證責任的減輕和醫(yī)方舉證責任的加重，而在于平衡醫(yī)患雙方的利益，因而已超出了證據法則的范疇。在輸血感染病毒糾紛中，由于大眾對病毒感染和輸血檢測標準等技術規(guī)范的模糊認識，很難確定醫(yī)方是否有過失，故需要借助于過失推定歸責原則認定醫(yī)方過失，迫使醫(yī)方嚴格執(zhí)行輸血技術規(guī)范，避免同類事故重復發(fā)生。總之，過失推定責任原則的確立，可以使我國醫(yī)療損害侵權責任的歸責系統(tǒng)化，有效地保護受害人的利益，同時也維護了以過失責任為主要歸責原則的侵權責任制度內在體系的和諧。
2、特殊過失推定的具體應用
過失推定可以分為一般過失推定和特殊過失推定。一般過失推定的特征在于被告只要能證明其沒有過失，就可以推翻過失推定，且被告所用抗辯事由在法律上沒有限定；特殊過失推定的特征在于被告不能簡單的通過證明自己沒有過失而免責，他必須證明法定的抗辯事由的存在才能被免責。法定的抗辯事由實際上是表明被告沒有過失的理由，而證明抗辯事由以外的情況的存在，雖可以表明行為人已盡到最大努力防止損害的發(fā)生，或已經采取措施避免損害的發(fā)生，都不能視為沒有過失。 在特殊過失推定中，免責條件是嚴格的，一般來說，只有在由不可抗力、第三人過失、受害人的過失引起損害的情況下才能免責。我國有關侵權特別法也特別強調“完全由于”或“完全屬于”不可抗力、第三人的過失、受害人的過失引起的損害才能免責。《醫(yī)療事故處理條例》明文規(guī)定緊急情況、患者自身原因、科技水平限制、無過錯輸血感染、不可抗力等6種情形，是主張“不屬于醫(yī)療事故”的免責事由。 筆者認為，其中“無過錯輸血感染造成不良后果的”一款規(guī)定沒有必要單獨列出，無過錯當然不是事故，這僅僅反映了立法者對輸血感染病毒事故的重視。而緊急情況、患者自身原因、科技水平限制、不可抗力等情形在輸血感染病毒訴訟中，恰恰能夠作為進行特殊過失推定的法定抗辯事由。
在輸血感染病毒訴訟中，特殊過失推定一般可按照以下思路進行。首先，患方必須證明醫(yī)方的行為與損害結果之間具有事實因果關系。在輸血感染病毒訴訟中，只要患方能夠證明其經醫(yī)方輸血后一定時間內感染了病毒，就可以推定醫(yī)方有過失。也就是說，患方只負有證明在某一時間與醫(yī)方發(fā)生過醫(yī)患關系和損害結果存在的舉證責任；其次，依據法律規(guī)定或案件的具體需要，由法官在事實因果關系的基礎上，推定醫(yī)方對損害的發(fā)生具有過失；第三，醫(yī)方提出反證，舉證特殊的抗辯事由（包括緊急情況、患者自身原因、科技水平限制或不可抗力）的存在，證明自己沒有過失，以推翻過失的推定。最后，由法官認定反證是否成立，從而最終確定醫(yī)方是否有過失并是否應當承擔責任。 例如，在李紅安訴武昌縣人民醫(yī)院輸血感染丙肝賠償案中，血液是被告采集的，被告當然應當對所采集的血液質量負責。但醫(yī)院證明不了血液合格，又證明不了原告在手術前就患有丙肝，還證明不了原告在手術后因其他原因感染丙肝，而自己的采血行為卻恰恰不符合有關規(guī)定的要求，事后經法醫(yī)鑒定證明輸血與感染的概率達８０％左右（本案已經不可能對原輸血實物進行檢驗），在又無法找到獻血者情況下，被告不能舉證免責事由存在，法官依特殊過失推定思路判定醫(yī)院承擔民事賠償責任。
對于醫(yī)院和血站在輸血治療中的“共同過失”，同樣適用過失推定的方法，他們參與這種具有危險行為的本身，就證明他們具有這種疏于注意的過失。患方可把醫(yī)院和血站作為共同被告，而無需對每一個加害人的過失以及這種過失的共同性進行舉證，但醫(yī)院或血站可以通過證明自己沒有過失或其過失不具有共同性而主張免責。
（三）公平原則適用的空間
1、“公平責任原則”不能適用的理由
有學者認為，公平責任原則不是我國侵權行為法的歸責原則之一，公平責任并非一項獨立的歸責原則。 筆者同意上述觀點，理由如下：首先，我國侵權行為法的歸責原則集中體現(xiàn)于《民法通則》第106條第2款和第3款。第3款的原文為：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”，這里的“沒有過錯”，當理解為經過對過失的考查后，發(fā)現(xiàn)被推定為有過失的侵害他人民事權益的公民或法人并沒有過失。因此，該款法律規(guī)定所要解決的是不考慮加害人有過失情況的民事責任問題；其次，“公平責任原則”在我國民法通則及最高人民法院的解釋中，缺乏必要的依據。《民法通則》第132條的規(guī)定是摻雜在“責任承擔”一類的條款中，從系統(tǒng)分析的角度來看，它所要解決的是損害后果的承擔問題，而不是確定責任的標準或依據（既歸責原則）問題。正是由于第132條含義不清楚，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條對其進行了限制性的解釋：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”這一有權解釋使得《民法通則》第132條的立法旨趣豁然明朗：它要解決的不是加害人（行為人）的責任依據問題，而是解決損害后果的合理分擔問題，不是“賠償”，而是“補償”；最后，在訴訟的準備和進行階段，認識論的規(guī)律不容許“公平責任原則”先入為主存在。任何一個原告，為了獲得損害賠償，在訴訟的整個過程中，特別是在提出訴訟請求時，絕對不會主張雙方均無過失。任何一個被告，在訴訟的整個過程中，或者主張對方有關其過失的舉證不成立或主動證明自己沒有過失，但絕對不會主張雙方均無過失而請求免責或減責。法官的認識過程是從原告正式提出訴訟請求開始的，它從一開頭就有一個明確的要求：判明案件的性質，或考慮加害人的過失或不考慮加害人的過失。
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