[ 翟云嶺 ]——(2012-8-30) / 已閱11576次
論物權性強制性規范與債權合同的效力
－－以抵押人擅自轉讓抵押物為視角
□翟云嶺 大連海事大學法學院 教授 , 劉耀東
內容提要: 依據區分原則，物權法中的強行性規定僅為物權是否在當事人間發生變動的依據，其對作為物權變動原因的債權合同效力并無影響。《合同法》第 52 條第 5 項中的強制性規定，除了公法中的行為規范外，尚包含私法中的強行性規定且為合同法中的強行性規定，而不包括物權法中的強行性規定。因此，抵押人未經抵押權人同意擅自轉讓抵押物的合同有效，僅物權不發生變動。
一、問題的提出
2011 年 7 月 26 日，最高人民法院副院長奚曉明先生在中國法學會民法學研究會 2011 年年會開幕式所作的“民事審判疑難問題”的主旨發言中，首先提到的疑難問題就是未經抵押權人同意轉讓抵押財產問題。具體包括:
1．《物權法》第 191 條第 2 款之性質，即其是否為強制性規范? 其與《合同法》第 52 條第 5 項間具有何種關系?
2． 抵押期間，抵押人未經抵押權人同意擅自轉讓抵押物的合同效力，究為有效抑或為無效? 還是屬于其他效力狀態?
本文作者擬就前述問題提出自己的觀點并予論證，以期完成學界與實務界共同面對的正確解釋法律、準確適用法律的光榮使命。
二、《物權法》第191 條第2 款之規范屬性
王軼教授將民法所協調的利益關系區分為民事主體與民事主體之間的利益關系及民事主體的利益與公共利益之間的關系。進而將規范民事主體間利益關系的法律規范區分為: 任意性規范、倡導性規范與授權第三人規范; 將規范民事主體利益與公共利益關系的法律規范區分為: 強行性規范與混合性規范，其中強行性規范又分為強制性規范與禁止性規范[1]。《物權法》第191 條第2 款規定:“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”按照王軼教授對民法規范的類型劃分，《物權法》第191 條第 2 款僅涉及抵押權人私人的利益，與公共利益無涉，故其并非強制性規范。既然非屬強制性規范，則抵押人違反其規定而轉讓抵押物的合同當然有效。（2010 年在大慶召開的“中國民商法前沿問題研討會”上筆者與王軼教授交流時的觀點。）崔建遠教授則認為，可將《物權法》第191 條第 2 款之規定解釋為管理性的強制性規定，而非效力性的強制性規定，使之盡可能地不影響轉讓抵押物合同的效力[2]。還有觀點認為，該款“不得”一詞指向的是“轉讓”、涉及一個法律行為的法律效果的評價，在性質上不是禁止性規范中的取締性規范，而是禁止性規范中的效力性規范[3]。因為從該條規定的立法目的來看，就是要通過禁止轉讓使第三人不能獲得抵押財產的權利，從而保障抵押權人的利益，如果將該條規定認定為取締性規范，則意味著抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的合同仍然有效，就會使得法律關于要征得抵押權人同意的規定形同虛設，無法實現其立法目的。
筆者認為，《物權法》第 191 條第 2 款雖僅涉及抵押權人之個人利益，但從法理上講，《物權法》的上述規范采用了“不得……”的強硬表述，仍屬強制性規范。強制性規定是指其適用不以當事人的意志為轉移、不能通過約定予以排除或變更的規定。其用語多為“應當”、“必須”、“不得”、“禁止”等，但由“應當”所提示的法律規定并非總是強制性規定。[4]我們通常將法律規范中對行為模式作出限制的虛詞“不得”，作為強制性法律規范的主要標志，甚至有法律語言學者將其稱為“規范詞”[5]。每一法律規范要達成的具體目的有所不同，如此便要求突出不同的法律主體，從而也就需要不同的規范詞，但當法律規范以規范目的中應受到限制的法律行為發出者作為規范語句的主詞時，則會較多地選擇“不得”作為規范詞。“得”字在《辭源》中有兩種含義: 一為讀 dé，意為“能夠、可以”; 二為讀 děi，意為“必須”。[6]《辭海》中，“得”字有四種含義: 一為讀 dé，是“能”、“可”的意思; 二為仍讀 dé，疑問副詞，意為“怎得”; 三為讀 de，語助詞，表示程度、效果，如“講得好”、“干得好”; 四為讀 děi，“必須”之意，如“這事你得幫忙”[7]。顯然，“得”字作為規范詞“不得”的組成部分，其意義只能為“不能或不可以”、“必須”。而根據《物權法》第 191 條第 2 款的使用語境，顯然為“讀 dé，能夠、可以”之意。從“得”字中我們盡管可以發現其有“必須”之意，但很顯然這種意義只能用于口語之中，而且只能讀“děi”。根據一些學者的研究，“不得”起源于圖騰禁忌，并因此與作為圖騰之性質的“德”字內在相關。作為圖騰的“德”表征著亂倫“禁忌”，而禁忌則意味著以“不得”為規范詞的禁止亂倫行為的規范，因此，“不得”與“德”在起源與意義上密切相關[8]。在漢律的成熟文本《九章律》中，“不得”就已經成為最主要的禁止性規范詞，如“天地之性人為貴，其殺奴婢，不得減罪”、“賈人皆不得名田、為吏，犯者以律論”等[9]。自漢代以后，“不得”繼續作為重要的規范詞頻現于歷代律文中。雖然按照語氣強弱，“不得”可以被理解為“必須不”、“不可以”、“不應當”，但我們且不可將語詞隨使用環境不同而出現的語氣強弱變化視為語義的改變，規范詞“不得”的意義并沒有發生改變，變化的只是使用者的語氣[8]109-110。
該條款既為強制性規范，則其是否屬于《合同法》第52 條第5 項所規定的“法律、行政法規的強制性規定”? 這涉及到《合同法》第52 條第5 項“法律、行政法規的強制性規定”的解釋問題。根據《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一） 》第4 條規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。其立法意圖在于通過法律位階限制，而使強制規范的范圍縮小，盡量避免太多的地方性法規、政府部門制定的強制性規范對合同效力予以干預。這一立法初衷值得肯定，但是否只有位階高的法律、行政法規才能否定合同的效力值得商榷。像那些完全不具有公共權力特征的組織內部的章程、行業規定，的確不具有干預合同效力的權限，這是可以理解的。至于地方性法規和規章，能否作為判斷合同效力的依據? 有學者提出了對于地方性法規等適用《合同法》第 52 條第 4 項規定的解決思路[10]。在合同違反地方性法規、行政規章中的強制性規定時，雖不能直接援引《合同法》第52 條第 5 項，但可結合案件的具體情況，援引《合同法》第52 條第4 項關于違反社會公共利益的規定，最終否定合同的效力，而且目前已有法院照此思路進行判決[11]。我們認為不宜一概否定。一些地方性法規、規章雖在形式上處于低位階，但我們不能忽視其對社會秩序的強制性調整功能。如果地方性法規存在上位法，因上位法規定的比較原則，作為下位法的地方性法規在不違背上位法規定的精神的前提下做出了更為具體的規定，或者地方性法規、規章是根據上位法的授權而做出的規定，或者地方性法規、規章意旨在保護國家利益、社會公共利益，則這些地方性法規、規章雖形式上為下位法，但實質上可將其視為上位法從而可以作為判定合同效力的依據。我國也有權威學者對此持肯定觀點[12]。事實上，日本大審院早期的判例雖嚴格區分法律與“府縣命令”，但若是違反“府縣命令”的行為同時違反公序良俗，則判例也幾乎無一例外地否定其法律效力，此點也構成了大審院判例的重要特征[13]。在比較法上，與《合同法》第 52 條第 5 項相類似的規定為《德國民法典》第 134 條。而根據《德國民法典施行法》第 2 條的規定，德國民法典意義上的“法律”是指一切法律規范，包括德國民法典里的法律規范[14]。此外，屬于該條意義上的法律還包括行政規章和章程，無論是鎮政府的，還是其他公法上組織的。但沒有通過更高層次法律確認為合法的公法組織的規章和章程除外。同樣，私法上組織的章程也不是該條意義上的法律[15]。
其次，《合同法》第 52 條第 5 項之強制性規定是否僅限于公法上的強制性規范抑或包含民法自身的強制性規范? 對此有學者認為，《合同法》第52條第5 項所謂的強制性規定應限定為公法上的強制性規定。《合同法》第52 條第 5 項鋪設了公法規范進入私法規范的“管道”[13]。也有學者認為，《合同法》第52 條第 5 項中的強制性規定包括私法中的強制性規定與公法中的強制性規定。[16]“《合同法》第52 條第 5 項的真正含義應當通過被引致的具體規范來理解。被引致的規范主要是民法外的刑法、行政法上的強制規范，但也不排除對于民法內部的強制規范的援引。”[17]一項法律行為的應予譴責性常常是由法律上的禁止規定造就的。任何法律中都可以包含禁止性規定，包括行政法和刑法方面的規范。而民法的任務則是，對違反禁止規定的行為規定民法上的后果。而《民法典》不可能也沒必要包含所有的法律上的禁止規定，因此《民法典》提供了一種“空白支票式的規范”對違反任何禁止性法律的行為后果做出規定。此種規范構成公法與民法之間最重要的連接紐帶之一[18]。《合同法》第52 條第 5 項無疑承擔著公法介入私法領域而對行為人的法律行為予以效力評價的使命，即所謂的“引致規范”或“轉介規范”。但并非所有的公法規范均會對私法中的法律行為產生影響。公法主要從行為本身和行為權限對私法施加影響[19]。在立法條文中表現為“禁止一定行為的規范”與“界定私法上形成及處分權利義務界限的規范”[20]，即行為規范與權能規范。行為規范是禁止某種行為后果的出現，若合同得以履行將損害公共利益與善良風俗。如拐賣婦女、兒童、買賣毒品等交易。權能規范是主體從事某種行為需要具有某種資格資質、權限或者采取某種方式始能從事該行為，其并不絕對禁止該種行為后果。只有違反公法中的行為規范，私法上的法律行為才會受到無效的評價[21]。我們認為，《合同法》第52 條第5 項中的“法律、行政法規的強制性規定”除了公法中的行為規范外，尚包含私法中的強行性規定且為合同法中的強行性規定，（如《合同法》第 53 條、第 200 條、第 214 條、第 272 條、第343 條等。）但不包括物權法中的強行性規定。物權法中的強行性規定僅為物權得否發生變動的依據，其不能決定債權合同之效力。債權合同的效力應由債法自身的強行性規范直接予以判定。
盡管越來越多的學者認為，通常情況下，違法的合同同時又是違反公共政策的合同，違法的同時都會出現損壞社會公共利益的情形。公共秩序是私法自治領域上的基本秩序，任何導致法律行為無效的原因，均是以“違背公共秩序”作為基礎[22]，從而《合同法》第 52 條第 4 項凌駕于《合同法》第 52條的其他各項規定之上，處于最上位，是合同無效規范中的“帝王條款”。如此一來，至少在邏輯上，《合同法》第52 條第5 項的價值就只有形式上的意義了，在實質上完全可以將其納入《合同法》第 52條第4 項的射程中[17]。《合同法》第52 條第5 項所轉介的憲法、刑法、經濟行政法規范可以作為法律行為效力判斷的公序良俗原則所指向的內容，而且該內容已在《合同法》第 52 條第 4 項進行了規定。作為一引致規范，其本身沒有獨立的規范內涵，也根本不具有解釋規則的意義，而系單純引致到某一具體規范而已，法官尚需從具體禁止規范的目的去判定違反行為之效果[23]。因此，從這個意義上說第5 項的規定顯然是畫蛇添足，應予以刪除[21]。應將違反強制性規定與違反公序良俗作“一元化”處理。自上世紀 80 年代以來，德國聯邦最高法院一系列針對違反禁止性規定的法律行為效力的判決昭示出一種強烈的趨向，即法律行為違反那些“不具備強烈的倫理基礎”的規范時，應盡量避免使其無效[24]。顯然這使得違反法律強行性規定與違反公序良俗之間建立了廣泛而深刻的牽連。日本判例也認為，“不能僅以違反強行法規為由直接認定行為無效，只有在進一步證明還存在違反公序良俗的事由時才能否定行為在私法上的效力。”（日本昭和 52 年（ 1977 年） 6 月 20 日裁決。）我們認為，盡管《合同法》第 52 條第 5 項所轉介的公法規范可以通過《合同法》第 52 條第 4 項“不得違反社會公共利益”予以間接取代。但該項所轉介的合同法自身的強行性規范則不能為其所替代。《合同法》第52 條第5 項仍有其價值，而非學者所言“純屬畫蛇添足應予刪除”、“僅具形式上意義”之詬病。實質上，引致規范之所以不對具體的禁止規范的私法效力做出規定，除了立法技術上的考量外，同時也是基于保持民法自身長久不衰的需要。因為影響無效的原因，尤其是強制性規定在很大程度上與社會的公共政策考量有關，而社會公共政策是因時而異的。因此，傳統民法正是因為把不穩定的國家干預問題排除在外，才使得民法歷經時代和政治的變遷而長盛不衰[18]44。也就是說，傳統民法就法律行為之效力問題通過提供“空白支票式的條款”而將公法中的行為規范與私法相連，以此保持私法形式上的穩定性，無須伴隨因時而動的公共政策的變化而變動。
三、抵押人擅自轉讓抵押物的合同效力
傳統民法認為，抵押物所有人就其抵押財產設定抵押權后，仍然可以將其抵押財產讓與他人，原抵押權不因此而受影響。也就是說，抵押人不因抵押權之設定而喪失抵押物之法律上處分權。抵押人自可不待抵押關系消滅而為抵押物之買賣或讓與，抵押權人亦不得因此而主張抵押人與他人間成立之買賣契約為無效或所有權之移轉為無效。實則不僅抵押權如此，在設定其他用益物權之情形，莫不皆然。蓋所有人不因他物權之設定而喪失所有權，故所有人就其所有物仍有法律上之處分權能。抵押人既有權讓與抵押物，則當事人間如有設定抵押權后，不能讓與抵押物之特約時，此項特約對于受讓人不生效力[25]。如《瑞士民法典》第 812條規定，“如抵押物所有人對債權人約定，自己負有不將土地出讓或設定其他負擔的義務的，該約定無效。”《德國民法典》第 1136 條規定，“因某一協議，所有人對債權人負有不讓與土地或不再繼續設定負擔于土地的義務的，該協議無效。”對此，德國學者認為，“所有權人的更換，對債權人來講，總是有些危險; 因為新的所有權人可能不像原來的所有權人那樣盡心盡責地經營管理; 所以，債權人傾向于禁止出讓或者另外設定負擔，是可以理解的。但土地不得被出讓或者被設定負擔的約定是無效的。法律之所以對這些約定進行禁止，是因為想使所有權人一直享有經濟上的活動自由”[26]。但我國法律從《〈民法通則〉實施意見》第 115 條（《〈民法通則〉實施意見》第 115 條規定，抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。）的嚴格限制（須經抵押權人同意） ，到《擔保法》第49 條及《擔保法司法解釋》第67 條的緩和（通知抵押權人或告知受讓人） ，再到《物權法》第 191 條第 2 款的嚴格限制（須經抵押權人同意始可轉讓抵押物） ，立法目的一致重于保護抵押權人的利益。正因立法不承認設定抵押權后，抵押人可自由轉讓抵押物，學者間才對抵押人擅自轉讓抵押物的合同效力問題產生了爭議。
（一）無效說
該說認為，我國《物權法》關于抵押物的轉讓實際上采取了禁止轉讓說，該“不得轉讓”不僅是不產生物權變動的法律效果，而且轉讓合同也同時無效[27]。還有學者認為，對于不動產和交通運輸工具的抵押，抵押人未經抵押權人同意而轉讓已登記的抵押財產的，轉讓行為按無效處理沒有多大問題[28]。也就是說，《物權法》第191 條第2 款規定不承認抵押權的追及效力，而是將是否經抵押權人同意作為抵押人轉讓抵押物合同有效與否的判斷標準。而且該規定顯然是強制性規范，若抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的，應當認定為無效，除非受讓人代為清償[29]。長期以來，我國司法實踐在抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押物的合同效力認定問題上，要么采取物權變動無效則轉讓合同即無效的作法（參見: 云南省昆明市中級人民法院關于“陳寶珠與楊林華房屋買賣合同糾紛上訴一案”（2009 昆民一終字第19 號） 及四川省巴中市中級人民法院關于“通江縣農村信用社等與通江縣房地產開發公司請求確認抵償協議無效糾紛一案”（2007 巴中民二終字第02 號） 等判決。）; 要么采取因抵押人未告知受讓人轉讓物已抵押的事實為欺詐行為而賦予善意受讓人以合同撤銷權，即將轉讓合同認定為可撤銷的合同。（參見: 云南省昆明市中級人民法院關于“鄒建民訴昆明富亨房地產開發經營公司房屋買賣合同糾紛案”（2008 昆民一初字第116 號） 及廣東省佛山市中級人民法院關于“王紅與林達賜等房屋買賣合同糾紛一案”（2005 佛中法民五終字第303 號）等判決。）
（二）未生效說
該觀點認為，我們顯然不能將抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的行為解釋為有效。那么，是否可以認為，抵押人違反本規定轉讓抵押物的行為無效呢? 從理論上說，這樣解釋并非不可行，但考慮到本條規定抵押人轉讓抵押物需經抵押權人同意，將其解釋為未發生效力更為恰當[30]。
（三） 效力待定說
轉讓抵押物的合同處于效力待定的狀態，抵押權人若同意，轉讓合同有效; 反之，轉讓合同無效。采取該項對策的困難不少: 現行法的依據何在? 可以把它解釋為符合《合同法》第 51 條規定的情形嗎? 運用該項對策增加了轉讓行為歸于消滅的幾率，不利于受讓人，有礙交易安全，障礙財產流通[2]801。
（四） 有效說
該說認為，《物權法》第 191 條第 2 款并未規定違反該款規定的后果是合同無效。違反該條款規定并不會損害國家利益和社會公共利益，因此不應認定《物權法》第 191 條第 2 款屬于效力性強制規定。抵押人違反之，對于其轉讓抵押物的債權行為效力不發生影響[31]。《物權法》第 191 條第 2 款使用“不得”這種禁止性語言是為了限制抵押人的處分權。因處分權的有無僅涉及合同的履行，與合同效力問題無涉。抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押物，僅發生抵押物所有權不能移轉于受讓人，抵押人因此須向受讓人負擔履行不能之違約責任，自不能因此導致合同無效。否則，若將該條精神推而廣之，所有可能導致違約的因素都作為合同的效力要件而對合同加以規制，則中國幾無多少合同能夠有效成立[32]。最高人民法院民一庭也認為，《物權法》第191 條第2 款規定的抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。這里的“不得轉讓”應當是指物權變動，而不是物權變動的原因行為，即不是不能簽訂轉讓合同，而是不能過戶。引起不動產變動的原因行為即合同的效力，不受抵押權人是否同意轉讓抵押物的影響[33]。
（五） 本文觀點
首先，我國《物權法》第 15 條規定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效; 未辦理物權登記的，不影響合同效力。”根據這一規定，債權合同只是請求權建立的法律根據，而不能將物權變動的結果作為債權合同生效的原因。該條文即確立了“物權變動與其原因行為的區分原則”。所謂區分原則，是指于基于法律行為的物權變動中，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個不同的法律事實予以區分，其成立生效分別遵循不同的法律依據的原則。即對作為原因行為的債權合同的生效條件及生效時間，與作為債權合同法律效果的物權變動事實的發生條件與發生時間，加以區分。按照區分原則，買賣合同的效力與買賣合同生效后所發生的物權變動之結果，應予以區分并依不同的規則決定其效力: 買賣合同的效力在法理上屬于債法的調整范圍。只要雙方所簽訂的合同是真實的意思表示，且不違反公序良俗及法律之禁止性規定，除當事人另有約定外，合同即具有法律效力，締約雙方即產生債權債務關系。而債權合同的有效并不意味著物權已發生變動，物權是否在當事人間發生變動則為另一問題，屬于物權法的調整范圍，即取決于物權法上的變動規則。《物權法》第 9 條關于不動產物權變動的規定及第23 條關于動產物權變動的規定，即為根據區分原則對物權變動建立的規則[34]。不動產物權必須依法辦理登記始發生物權變動之效力。因此，根據區分原則，不動產物權未經登記其法律效果僅在當事人間不發生物權的變動，其對作為物權變動的原因行為——債權合同的效力并無影響。辦理物權登記是不動產物權是否變動的要件，而不是變動不動產物權的法律行為（債權合同） 是否有效的要件[35]。這改變了過去我國立法（如《擔保法》第41 條規定，“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”而《物權法》第187 條規定，“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”從《擔保法》規定的登記為抵押合同的生效要件到《物權法》規定的登記為抵押權的成立要件即為區分原則的體現。）和裁判實務（1995 年 12 月 27 日《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第14 條第1 句、第15條、第16 條規定，“土地使用者就同一土地使用權分別與幾方簽訂土地使用權轉讓合同，均為辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定各合同無效。”“在土地使用權抵押時，如果未辦理登記手續，則應當認定抵押合同無效”。）將原因行為與物權變動混為一談的錯誤做法。
根據區分原則，作為物權變動原因行為的債權合同屬于債法調整的范圍，而物權變動之結果則屬物權法調整之范圍。因此，判斷一個債權合同的效力應依據債法規范，物權是否發生變動的法律效果則須依據物權法規范。同樣根據區分原則的內在精神，我們認為私法規范依其規范領域之不同可分為債權性強制性規范與物權性強制性規范，只有債權性強制性規范方可否定債權合同的效力，物權性強制性規范不能影響債權合同的效力，其僅能影響物權得否發生變動。有如蘇永欽教授所言，“強行法中有非‘命令’性質的賦權規范，并認為民法中多數強行性規定屬于賦權規范，亦即規制當事人處分權界限之規范。如不得擅自處分他人之物或與他人共有之物。”“法律行為違反‘命令’和‘社會規范’（如公序良俗） 而無效，性質上是私法自治‘內容’界限的逾越，而‘處分權’的僭越則僅是私法自治內部‘權限’界限的逾越，兩者根本不能同日而語。”[20]45且此等“賦權規范”不能包括在《合同法》第52 條第 5 項的強制性規定中。因此，“處分權”的僭越并不影響私法自治內容的效力即法律行為（債權合同） 的效力。而私法中關于“處分權權限”的規范主要表現為物權法中的強制性規范，如《物權法》第20 條第1 款規定，“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”（《物權法》第165 條:“地役權不得單獨抵押。”第184 條“下列財產不得抵押: （一） 土地所有權; （二） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權……”; 第204 條“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。”第209 條“法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質。”等亦復如是。）此之所謂“不發生物權效力”即為物權不發生變動，但并不影響處分經預告登記不動產的債權合同效力。《物權法》第 191 條第 2 款亦是如此，其所謂“抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產”之規定即屬“處分權權限之賦權規范”，乃針對抵押物所有權或他物權能否發生變動移轉給受讓人而做出的物權性強制性規定，至于抵押人與受讓人間轉讓合同之效力，只要具備合同有效的要件，即應認定為有效。因此，我們認為，應貫徹《物權法》第15 條關于區分物權變動與其原因行為的規定及精神，將《物權法》第 191 條第 2 款（我們認為，《物權法》第191 條第2 款中的“抵押財產”應限定為已辦理抵押權登記的抵押財產，主要為不動產抵押物。基于動產抵押權登記效力之不同，應將其排除該條款的適用范圍，至少應將未辦理抵押權登記的抵押動產排除。）規定的“不得轉讓抵押財產”解釋為，抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的，意指不發生抵押物所有權移轉給受讓人的效力，至于轉讓抵押物的合同的效力，應適用《合同法》的有關規定。根據《現代漢語詞典》的解釋，“轉讓”一詞意為“把自己的東西或享有的權利讓給別人。”[36]顯然，只有將“東西”或“享有的權利”實際地交給別人，始可稱為“轉讓”，即將“東西（動產） ”交付至受讓人或將不動產登記于受讓人名下，始能稱為“把自己的東西或享有的權利讓給別人”。因此，“轉讓”實際為物權變動的行為而非當事人間的債權合同，如此理解才符合現代漢語習慣。所以，《物權法》第 191 條第 2 款所謂“不得轉讓”，即不得發生物權之變動，抵押人擅自轉讓抵押物的合同自始有效。若受讓人代為清償債務消滅抵押權則物權發生變動，受讓人取得受讓財產的所有權或他物權; 若受讓人拒絕代為清償債務以消滅抵押權則物權確定地不發生變動，仍然屬于抵押人所有，抵押權人仍可追及至該抵押財產行使抵押權。如果抵押人未經抵押權人同意而轉讓其抵押財產的合同無效，那么，受讓人代為清償債務時又何以可以除外呢[35]241? 但也有觀點認為，抵押人轉讓抵押物未經抵押權人同意雖不影響轉讓行為的效力，但受讓人仍取得抵押物所有權，只是受讓人取得的是有抵押負擔的所有權。在物權公示公信原則下，受讓人知道或應當知道抵押物上存在擔保負擔而仍愿意受讓，自應受抵押物之上既有擔保負擔的約束。抵押權人的同意僅僅是抵押物不受抵押權追及的要件[37]。實際上，該問題與抵押權是否有追及力不無關聯。抵押權之追及力是與抵押人處分抵押物的自由程度相對的。也就是說，抵押人處分抵押物的自由程度愈高，就愈應賦予抵押權以追及力。反觀，我國民事立法對于抵押物轉讓規定的歷程，從《〈民法通則〉實施意見》的嚴格限制（須經抵押權人同意），到《擔保法》及其司法解釋的緩和（通知抵押權人或告知受讓人），再到《物權法》第191 條的嚴格限制（ 須經抵押權人同意始可轉讓抵押物） 可知我國現行立法并未規定抵押權之追及力問題。而且，我國主流觀點也認為我國抵押權并不具有追及力[38]。立法專家則認為，轉讓抵押財產必須消滅該財產上的抵押權，既然買受人取得的是沒有物上負擔的財產，也就不再有物上追及力問題[39]。既然我國物權立法并未明確賦予抵押權以追及力，則應認為抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押物雖不影響轉讓合同之效力，抵押物所有權同時也不發生變動，仍歸屬于抵押人。
其次，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7 號） 第9 條規定:“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款1 倍的賠償責任: （一） ……; （二） 故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實; ……。”根據該司法解釋，出賣人將已辦理抵押登記的商品房出售，因此而導致商品房買賣合同無效或被撤銷并不是因為所售商品房已被抵押的事實本身，而是出賣人的“故意隱瞞行為”即“欺詐”所致。同樣，《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二） 》第15 條規定，“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。”所以，出賣人與第一買受人訂立買賣合同并交付買賣標的物后，并不影響其與第二買受人甚至第三買受人之間買賣合同的效力。出賣人將標的物既已交付第一買受人，物權已發生變動，其不再享有買賣標的物的處分權限，但這并不妨礙其與他人所訂立之買賣合同的效力，后續買受人仍然可以追究出賣人的違約責任，只要買賣合同不具有《合同法》無效的情形。無意中是否也印證了本文的觀點，即關于物權變動之強行性規范不能作為債權合同效力的判斷依據。此與抵押人設定抵押后，雖“不得轉讓抵押財產”（也是對抵押人處分權限的限制） ，但并不因此而影響其與他人所訂立之債權合同的效力，實有異曲同工之妙。因此，上述兩個司法解釋已不經意間體現了區分原則的內在精神——物權性強行性規范或者說處分權限規范不能作為判斷債權合同效力的根據。
四、結論
合同無效的本質為公權力對契約自由或者說私法自治的干預，自《合同法》實施以來，學界逐步形成一種共識，即盡量減少公權力對私法自治的干預，減少合同無效的情形，盡量促成當事人的交易。這種努力從《合同法》第 52 條對《民法通則》第 58條的修正即可看出。《〈合同法〉司法解釋（二） 》則更進一步將“強制性規定”限縮為“效力性強制性規定”（同時，2009 年7 月出臺的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》要求“人民法院應當注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效; 違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”），雖有學者認為，“效力性強制性規定本身就是將合同效力判斷的結果作為合同效力判斷的標準，有循環論證的嫌疑，再加上標準的模糊不清，對合同效力判斷的指導功能顯然有限”[21]、“把禁止規定區分為取締規定與效力規定，而僅于后者的違反時發生無效的結果，實際上是以問答問……”[20]43但不可否認立法及司法實務為限制合同無效而做出的努力。“公法中的強制性規定像躲在木馬里的雄兵一樣涌進特洛伊城，搖身變成民事規范，私法自治的空間就在這樣一種調整下隨著國家管制強度的增減而上下調整。”[40]“由于國家強制性規定的概念過于寬泛，如果不作限縮解釋，當事人就可以選擇性主張合同是否無效，對其有利時主張合同有效，對其不利時主張合同無效，這也違反了誠實信用原則。”[41]因此，在我們這樣一個公法強制性規定林立的國家，做如此限縮雖有不盡如人意的地方，但實屬必要。有如德國學者迪特爾·施瓦布所言，“無效是對以法律行為所做之事的極端侵犯，對這種侵犯予以寬泛使用可能造成不公平或不合理的結果。如果當事人或當事人中的一方由于訂立或實施一項法律行為而違反了一項法律上的禁止規定，并不因此就自動得出結論說該法律行為依照《民法典》第134 條而無效。毋寧說，在此應當審查，這項禁止規定的目的是否構成做出這種對合同自由的侵犯的理由。”[18]470實際上，盡量限縮減少影響合同無效的因素是合同立法的一個發展趨勢，大多數國家（地區） 為理論與立法上的突破而孜孜以求。如傳統民法認為，如果合同標的自始客觀不能，則合同無效。（德國債法現代化法改革前《德國民法典》第 306 條規定，“以不能之給付為合同標的的，合同無效。”我國臺灣地區“民法典”第246 條規定，“以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。”通說認為此之所謂“不能之給付”系指客觀不能。在比較法而言，亦為德國、瑞士判例學說之共同見解。（參見: 王澤鑒. 民法學說與判例研究（ 第三冊） [M]. 北京: 北京大學出版社，2009:42. ））但2001 年《德國債法現代化法》立法者徹底改變了長期以來的這種法律狀況，新債法第 311a條第1 款規定，“債務人依新債法第275 條第1 款至第3 款不需要給付，并且給付障礙在訂約時即已經存在的，不妨礙合同的效力。”也就是說，合同不應當因給付不能而無效，這不僅適用于自始客觀不能的情形，而且也同樣適用于自始主觀不能的情形[42]。這種改變也完全符合當前國際上的法律發展潮流，如《國際商事合同通則》第 3．3 條第 1 款規定，“合同訂立時不可能履行所承擔之義務的事實本身不影響合同的效力。”[43]《歐洲合同法原則》即《蘭道原則》第4:102 條（自始不能） 規定，“僅僅由于合同成立時所負債務的履行不能或由于一方當事人無權處分合同關涉的財產，合同并不無效。”[44]
綜上所述，我們認為應依循區分原則的要求，同時也為踐行鼓勵交易之合同法基本原則，盡量避免強制性規范對當事人私法自治的干預。能夠作為私法自治領域內法律行為（合同） 效力依據的應僅限于合同法自身的強行性規范，物權法中的強行性規范尤其是處分權限規范并不能影響債權合同的效力，其僅為物權得否發生變動的依據。
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