[ 康大鈞 ]——(2012-10-9) / 已閱7719次
【內容摘要】 司法實踐中,由于毒品犯罪案件普遍具有證據少、證據收集不到位、被告人翻供現象多等特點,實踐中如何分析證據、認定事實也很有難度。司法機關在辦理毒品案件時,也經常遇到一些有爭議的問題和情況,尤其對準確認定運輸毒品罪與非法持有毒品罪、毒品犯罪的既未遂問題、毒品犯罪中的累犯和再犯的認定及處罰問題的爭議最為明顯。司法實踐中要準確認定運輸毒品罪與非法持有毒品罪,必須根據主客觀相一致的原則。毒品累犯和再犯的認定及如何處罰問題,要根據案件的具體情況,結合相關司法解釋準確認定并適用刑罰。
一、運輸毒品罪與非法持有毒品罪的認定問題
從理論上說,販賣毒品罪、運輸毒品罪與非法持有毒品罪不存在法理上的分歧,正確認定罪名只是證據的分析、事實的認定問題。相關司法解釋對“持有”與“運輸”的含義也作了明確,最高人民法院《關于執行<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋》(1994年12月20日)規定,所謂“持有”,是指“占有、攜有、藏有或者以其他方式持有毒品的行為。”而“運輸”是指,“明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法運送毒品的行為。” 但從司法實踐看,由于毒品犯罪案件普遍具有證據少、證據收集不到位、被告人翻供現象多等特點,實踐中如何分析證據、認定事實也很有難度。準確認定非法持有毒品罪就成為正確處理販賣毒品罪、運輸毒品罪的關鍵。販賣毒品罪、運輸毒品犯罪、非法持有毒品罪的主觀故意與形態特征之間有法條競合關系,《刑法》第三百四十七條規定的“走私、販賣、運輸、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八條規定的“非法持有”的主觀故意與形態特征,要按照實施的數個犯罪行為為其中一個犯罪行為所吸收,僅成立吸收行為的一個罪名,按照重行為吸收輕行為、重罪吸收輕罪原則,運輸毒品犯罪吸收非法持有毒品罪,絕不能輕罪吸收重罪,由于《刑法》第三百四十七條把販賣、運輸毒品規定在同一法條,販賣毒品罪與運輸毒品犯罪不存在重輕罪的區別。
運輸毒品行為以行為人對毒品具有占有權為前提,而非法持有毒品也必須以行為人對毒品具有控制、支配權為限,這樣,在運輸毒品過程中,行為人必然持有毒品,即構成運輸毒品罪的同時,行為一般也充足了非法持有毒品罪(達到法定數量)的構成要件,因此,當行為人不承認自己是從事運輸毒品行為時,那就存在將該行為認定為非法持有的可能,如果按照這個思維,從人權保障角度看,無疑是合理的,但是,從嚴厲打擊毒品犯罪的角度看,則是輕縱了犯罪。此外,持有行為也完全可能處于運動狀態中,這樣,運輸毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比較模糊。故如何準確認定以個人攜帶方式的運輸毒品罪與運動狀態下的非法持有毒品罪,就成為司法實踐中的難題。
理論上一般認為,二者的區別主要是非法持有毒品的行為人必須沒有運輸的故意,即認為非法持有毒品罪是走私、販賣、運輸、制造毒品罪的堵截性規定,如果通過偵查能夠查明行為人具有走私、販賣、運輸、制造毒品的故意,那么就沒有成立非法持有毒品罪的余地,只有在行為人明知是毒品而沒有合法理由占有,同時無其他毒品犯罪故意的情況下,才存在對之認定為非法持有毒品罪的可能。但是,在司法實踐中,二者的區分并非如理論上解釋的那么明確。如對于客觀行為完全相同的、以個人攜帶的方式運輸毒品罪和移動狀態下的個人非法持有毒品罪的區別,除了主要從兩罪的主觀方面進行分析外,是否還能從犯罪構成的其他方面進行區分?這就需要進一步研究。有人認為,行為人攜帶毒品數量多少,應當作為運輸毒品犯罪的客觀方面的構成要件。主張如果個人攜帶的毒品數量較少,就不宜以運輸毒品罪認定,而應以非法持有毒品罪定性。這種觀點實際上是將運輸行為限定在語言學的范圍內進行理解,按照古漢語的意思,“運輸”是指運用交通工具等進行轉移,以此思維,那么運輸行為的對象必然是數量較大的物品,但是,按照運輸在當今語境下的含義,可以說幾乎不會有人將運輸單純地理解為用交通工具進行運送,其含義更多的可能是側重于從客觀行為、結果的角度考慮,將運輸的本質更多地理解為通過一定的方式使物品發生空間的位移,至于是通過交通工具還是一般的人身等,則不會強制作出限定。即使在民法或者經濟法中,所謂的狹義運輸行為,也并非僅限定于利用交通工具進行轉移的行為。更何況,強調毒品位移的數量,并以之作為區分運輸毒品罪與非法持有毒品罪的標準,不但沒有法律上的根據,而且即使有數量上的限制,那么這個區別的節點是多少克或者多少千克亦難以把握。此外,《刑法》并未規定運輸毒品罪在定罪上的數量要求。可見,無論是從運輸本身的含義,還是從相關的法律規定,抑或數量的區別節點,均表明,以數量作為區分兩罪的標準是不合適的。還有人認為,應以個人攜帶毒品移動距離遠近作為認定運輸毒品罪是否構成的要件,只有相對較遠的距離才能成立運輸。對此筆者不敢茍同。首先,兩罪的區別,并非僅在于數量上的差別,更主要是在構成要件上具有質的不同,即運輸行為更側重的是毒品流通的本質,而非法持有則僅僅是一種狀態,其對社會的威脅系潛在的。因此,從距離的遠近根本無法完成質上的界分,更何況,所謂的移動距離遠近雖然直觀,但是并沒有一個可供操作的標準,只是一種主觀臆斷。因為正確認定運輸毒品罪還是要通過分析行為人的主觀目的來進行,僅以某一特定的行為特征,尤其是距離遠近作為區分標準過于武斷。還有學者認為,要想僅從客觀方面來區分“運輸毒品”和“持有毒品”是不大可能的,而只能從主觀方面將二者區別開來。非法持有毒品的主觀方面除了行為人認識到是毒品外,不應具備其他目的。如果行為人為了實現其他為《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品,則可以將持有行為理解為其他犯罪行為的牽連行為,如行為人為了販賣而持有毒品的,就只要認定行為人的行為構成販賣毒品罪即可,而沒有必要再對非法持有毒品行為單獨定罪。這也可以理解為持有毒品不過是行為人所欲實現的目的行為如走私、制造、運輸或者販賣行為的手段行為之一。從學理上對運輸毒品罪的概念進行界定應當反映出運輸毒品罪應具有的主觀方面的主要特點,即行為人在以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶等方法運輸毒品時,應具有專門為了將毒品從一地轉移到另一地的犯罪目的。同時,還必須結合案件的具體事實,分析行為人主觀上是否有將毒品進行空間位移的直接目的。換句話說,就是要從行為人的行為及其與行為有關的各方面因素,綜合分析行為人是否僅是為了追求毒品空間位移這一唯一目的。按照該論者的觀點,運輸毒品罪的終極目的就是行為人追求的將毒品從一地運往另一地,以使其發生位移。如果行為人除了追求毒品空間位移這一直接目標之外,還追求其他目的,而且其他目的在其中起著更重要的支配作用,即所實施的毒品空間位移行為是為實現間接的目標(也可以稱其為終極目標)服務的,那么就應當按照主要犯罪目的來認定行為的性質,如轉移毒品最終是為了窩藏、是為了販賣、是為了自己吸食等。那么,這些行為就應當分別以窩藏毒品罪、販賣毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般違法行為處理。盡管根據《刑法》的規定,運輸毒品罪的構成要件中并不要求行為人主觀上具備特定的犯罪目的,但不可忽視的是,在司法實踐中“運輸毒品”的行為往往是與走私、制造和販賣等前續或后繼行為聯系在一起。因此,認定“運輸毒品”行為時應當與“走私、制造或者販賣毒品等行為存在的聯系結合考慮。如果行為人持有毒品過程中沒有證據證明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、販賣等其他目的就不能認定為運輸行為。
最高人民法院關于《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《2008年紀要》)規定:“對于吸毒者實施的毒品犯罪,在認定犯罪事實和確定罪名時要慎重。吸毒者在購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的、如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為,毒品數量未超過《刑法》第348條規定的最低數量標準的,一般不定罪處罰;查獲毒品數量達到較大以上的,應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。”筆者認為,按照《2008年紀要》的規定,從行為人主觀罪過的內容方面,能夠將運輸毒品的行為和吸毒人員持有毒品的行為區分開來。比如行為人為了自己吸食毒品而攜帶的行為,雖然吸食毒品是違法行為,但是其客觀上并沒有使毒品得以流通,而僅僅是使毒品在特定的主體手中消費掉或者滯留,其對社會秩序的危害是潛在的,相對很小;而運輸則表現為通過移轉方式使毒品得以流通,對社會秩序的危害是現實的,而《刑法》之所以將運輸毒品罪獨立規定,并將其與法定刑較高的走私、販賣、制造毒品罪并列規定,主要也是考慮運輸毒品行為可以通過流通,危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的規定只能說是國家出于嚴厲打擊毒品犯罪而采取的一種無奈之舉,是為了防止部分具有走私、販賣、運輸、制造的故意的嫌疑,而又無法確切證明的行為人以不具有相應目的或者故意為由,逃避法律制裁所采取的一種權宜之計,故在能查明行為人具有相關走私、販賣、運輸、制造故意時,非法持有毒品罪就沒有存在的必要。因此,按《2008年紀要》的規定,在吸食毒品者為吸食,或者無法查明其販賣、運輸等目的時,達到法定數量的只能按照非法持有毒品罪論處;如果未達到法定數量,而又無法查明其具有其他犯罪目的的,則只能按照治安違法行為進行處理。
綜上,筆者認為,由于非法持有毒品罪是運輸毒品罪的補充罪名,而運輸毒品罪往往都具有非法持有狀態。因此,區分二者必須結合主客觀方面進行全面考慮,具體而言,可從以下幾點著手:(l)從行為人的犯罪目的上區分。運輸毒品罪與非法持有毒品罪的一個根本區別就在于:前者行為人的犯罪目的是使毒品流轉,或者是使毒品在其所有者的支配下發生位移,從而為毒品的流轉創造條件;而后者行為人的犯罪目的是單純地占有支配(包括吸食消費)毒品。(2)從主觀方面考察,運輸毒品罪是明知是毒品而運輸,但不需要強調運輸的目的和意圖, 而非法持有毒品罪表現為行為人明知是毒品而持有,且無證據證明行為人有從事其他毒品犯罪的目的。(3)從客觀方面進行區分。運輸的客觀方面表現為流通,而非法持有則表現為單純的占有。簡單地以“動態”和“靜態”來劃分兩罪的界限是不科學的,如運動過程中的非法持有行為就無法以該標準進行區分。《刑法》賦予運輸毒品罪嚴重的可遣責性,認為最高可以科以運輸毒品罪死刑的內在根據,并不在于“毒品在運輸”中,重要和根本的是行為人為何運輸。如系行為人自己吸用,立法者斷不會認其為“罪可處死”的犯罪行為,不過是非法持有毒品罪的行為人在“坐火車”,在“動”而已。然而,在非法持有毒品罪的構成事實中,刑法是不應理會行為人坐不坐火車,“動”不“動”的。即二者的本質區別是不能單純地從行為方式來理解的,“動”與“靜”的區分也只是相對的,只有從本質上正確認定二者的涵義,才能真正將二者予以區分。判斷運動過程中的行為人對毒品系運輸還是單純的持有,可以從行為人攜帶、運輸毒品的原因、毒品的數量等方面進行判斷。如果行為人系吸毒者,而且其攜帶的毒品數量不是超常數量,而是在自己可能用于吸食的正常范圍內的,則以非法持有毒品論,達到法定數量構成非法持有毒品罪,否則,按照非法持有毒品的違法行為論處。如果吸毒者攜帶的毒品明顯超過正常吸食標準的,如公安人員從吸毒人員甲的隨身攜帶包裹內發現海洛因50克,而甲辯稱該毒品是自己出差過程中吸食的,其還辯稱自己出差旅游一個月,那么按照吸毒的正常數量,這顯然是不可能的,因為一個月不可能消費那么大數量的毒品,可以根據該事實證明行為人對該毒品系出于使毒品流轉的目的,從而認定為運輸毒品罪。如果運輸人本身不吸毒,又沒有其他合法事由,在其身上發現了毒品,只要能證明行為人對該毒品系明知,無法查證其是否屬于販賣時,可以認定為運輸毒品罪。如果行為人能夠提供充分的理由,比如,本身不吸毒的攜帶毒品人員,辯稱自己是幫助吸毒人員搬家而運輸毒品的,而查證都屬實的,那么就可以發現該毒品沒有流通的客觀行為與危險,可以認定為非法持有毒品罪。因此,客觀的外在行為也是區分二者的關鍵。
二、毒品累犯和再犯的認定及處罰問題
我國《刑法》總則第六十五條中累犯的規定與《刑法》分則第三百五十六條中的毒品再犯之間存在著法條競合關系。所以就出現既符合《刑法》第六十五條一般累犯的規定,同時又符合我國《刑法》第三百五十六條關于毒品再犯的規定的情形,對其中符合累犯條件的,是僅適用刑法總則關于累犯的規定,還是僅適用再犯規定,抑或同時適用累犯規定和再犯規定?以及如何適用從重處罰?司法實踐中爭議較大,也是困擾眾多司法實務人員的問題。筆者認為,要準確適用毒品累犯或再犯問題,必須對其性質進行厘清。
(一)關于《刑法》第三百五十六條毒品再犯的性質界定
對《刑法》第三百五十六條毒品再犯性質的認定,目前大致有3種觀點:(1)該條是關于毒品累犯的規定,毒品累犯應與危害國家安全犯罪累犯一樣均是我國特殊累犯的一種。 (2)這是一種再犯制度,是再犯從重制度的法律化。1990年全國人大常委會《關于禁毒的決定》中,再犯從重制度比當時適用的79刑法規定的累犯更為嚴厲,從重處罰的范圍比累犯制度規定得寬,體現了對毒品犯罪從嚴懲處的立法精神。 (3)這是關于特別再犯的規定,在司法實踐中,對于構成累犯的毒品犯罪分子,應按照刑法總則關于累犯的規定從重處罰,對于不符合累犯構成條件,但符合特別再犯構成條件的犯罪分子,應按照刑法分則關于特別再犯的規定從重處罰。 值得一提的是,張明楷教授認為《刑法》第三百五十六條是關于再犯從重處罰的規定,對適用該條的處理原則與第(3)種觀點一致。
筆者認為,《刑法》第三百五十六條所規定的是屬于對毒品再犯的特別規定。首先,《刑法》第三百五十六條既不要求前后罪都必須是故意犯罪,也沒有要求必須是被判處有期徒刑以上刑罰,也無刑罰執行完畢或者赦免、5年期限要求,所以該條不能認為是《刑法》第六十五條所規定的一般累犯。其次,《刑法》第三百五十六條的適用犯罪僅有若干具體毒品犯罪罪種與前罪“被判過刑”的限制,這與再犯只有犯罪次數要求是不謀而合的。再次,2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(筆者注:已被《2008年紀要》所取代)與《2008紀要》均明確規定“毒品再犯”,這可謂是為“毒品再犯”在“立法”上謀得了一席之位。最后,填補“刑罰執行完畢五年以后”這一累犯規定的不足,使得毒品再犯不受時間限制都將受到從重處罰,體現國家對毒品犯罪從嚴懲處的立法精神。
該條是否與《刑法》第六十六條規定的特別累犯相并列的另一種特殊累犯的規定,即上述觀點(1)中的毒品累犯?答案是否定的,其一,該條只要求“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑”,而“被判過刑”包括宣判后尚未執行的、正在執行中的(緩刑期間的、獄中服刑的、假釋期間的和暫予監外執行的)、刑罰執行完畢或者赦免后的,這與第六十六條“刑罰執行完畢或者赦免以后”存在外延上不一致。其二,危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪等特別累犯是在總則中規定的,毒品犯罪雖然與危害國家安全等罪一樣,具有極其嚴重的社會危害性,在對1979年刑法修改草案中曾經被作為一種特別累犯規定在刑法總則累犯一節中,但后來又被移至刑法分則毒品犯罪一節。 正是這種位置的挪移,體例上的差異,決定了該條與刑法總則所規定的累犯制度是不同的。因此,第三百五十六條屬于毒品累犯的觀點不成立。
筆者認為,該條是特別再犯規定。毒品再犯要求是“被判過刑”,與一般再犯要求的情形不一致。從嚴格意義上講,一般再犯涵蓋了未被追究刑事責任前犯數罪且在司法機關追究其刑事責任時一并發現并予以追究的情形, 其評價起始時間早于毒品再犯。所以本條屬于特別再犯規定。區分一般再犯與特別再犯的標準是,其一,是否“被判過刑”,其二,是否犯特定種類的罪。之所以將兩者作為區分一般再犯與特別再犯的標準,是因為被判過刑的特別再犯,其違法犯罪行為已明確受到法律的否定性評價,之后又重新犯相同類別之罪的,表明其仍不思悔改,主觀惡性大于未被司法機關判過刑的一般再犯要大,因此將兩者區分,對后者明確規定為法定從重處罰情節,是罪責刑相適應原則的體現。
(二)累犯與毒品再犯的交叉競合關系
1.構成毒品再犯且構成一般累犯的情形。例如,A因走私毒品罪被判處有期徒刑以上刑罰,刑罰執行完畢或赦免以后,在5年以內再犯走私毒品罪,后罪應判處有期徒刑以上刑罰,此時A既構成毒品再犯且構成一般累犯。在這種情形下,構成法條競合。應適用重法優于輕法的原則,適用累犯規定。因為,總則中對累犯不僅規定了要從重處罰,還規定了不適用緩刑和假釋。但是再犯只規定了從重處罰,并沒有規定不得緩刑和假釋,因此,相對于《刑法》第三百五十六條毒品再犯的規定,總則中一般累犯的規定是重法條,且《刑法》并沒有禁止適用的規定。從毒品再犯的立法目的來看,這是鑒于毒品犯罪的特殊社會危害性所作的規定,其目的就是要對毒品再犯從重處罰。因此,此情形下依照累犯規定進行處罰。
對于毒品犯罪中,既構成累犯又構成再犯的情形,如何引用法條的問題,最高人民法院2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中規定“關于同時構成再犯和累犯的被告人,今后一律適用刑法第三百五十六條規定的再犯條款從重處罰,不再援引刑法關于累犯的條款”。但是,《2008年紀要》對此予以更正,《2008年紀要》第八條第三款規定:“對同時構成累犯和毒品再犯的被告人,應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。”然而,《2008年紀要》并未對既構成累犯又構成再犯的被告人如何適用從重處罰作出規定,對同時構成累犯和毒品再犯的被告人,如果同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款,對一個再犯情節,用累犯從重處罰一次,再適用毒品再犯從重處罰一次,這違反了刑法中的禁止重復評價原則。因此,筆者認為,對同時構成毒品再犯且構成一般累犯的,應僅適用刑法關于累犯的規定進行處罰。如黃某運輸毒品案,一審判決認定:2009年7月29日,被告人黃某與他人電話聯系,駕車到M縣以每克150元的價格購買363.2克毒品海洛因帶回H縣,黃某將該毒品分了一小包放在其家樓下的電動車的車座箱內,其余的用包裝好放到汽車上,在準備駕車離開住處時被公安機關抓獲。另查明黃某于1995年因犯流氓罪被 判處有期徒刑七年,2000年3月15日刑滿釋放;2002年因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑七年六個月,2007年1月26日刑滿釋放。公訴機關以被告人黃某構成非法持有毒品罪提起公訴,某市中級人民法院認為“被告人黃某曾因販賣毒品罪被判處有期徒刑,刑罰執行完畢后五年以內又犯運輸毒品罪,是累犯,應當依照《中華人民共和國刑法》第六十五條、第三百五十六條的規定從重處罰。”以黃某犯運輸毒品罪判處死刑,緩期二年執行。被告人黃某不服一審判決提出上訴。省高級人民法院審理查明的事實與一審認定的一致,認為“黃某曾因販賣毒品罪被判處有期徒刑,刑罰執行完畢后五年以內又犯運輸毒品罪,是累犯,應當依照《中華人民共和國刑法》第六十五條、第三百五十六條的規定從重處罰。”裁定駁回上訴,維持原判。從上述裁判文書看,都只表述為累犯,沒有將毒品再犯單獨表述。黃某于2002年因犯販賣毒品罪被判徒刑,2007年刑滿釋放。其于2009年所犯的運輸毒品罪仍在累犯的所規定的時間內,所以,筆者認為,此時黃某既于屬毒品再犯,又屬于累犯。在裁判文書中,既要引用累犯條款又要引用再犯條款,但在量刑時,對黃某應僅適用累犯條款從重處罰。
2.構成毒品再犯但不構成累犯的情形。例如,甲因走私毒品罪被判處有期徒刑以上刑罰,刑罰執行完畢或赦免以后,在5年以后再犯走私毒品罪,后罪應判處有期徒刑以上刑罰,此時甲構成毒品再犯但不構成一般累犯。此時,應適用毒品再犯的規定,從重處罰,但排除《刑法》第六十五條(一般累犯)、第七十四條(累犯不適用緩刑)、第八十一條(累犯不適用假釋)的適用。如果符合緩刑和假釋條件的,仍可適用,這符合罪刑法定原則。
綜上所述,由于設立非法持有毒品罪的時間還不長,立法經驗還不足,相關司法解釋尚未完善,加上現實生活中,毒品犯罪形式多種多樣,所以,苛求準確認定運輸毒品罪與非法持有毒品罪十分完善還不太現實,也是不太可能。要準確認定運輸毒品罪與非法持有毒品罪,必須根據主客觀相一致的原則。此外,毒品累犯和再犯的認定及如何處罰問題,要根據案件的具體情況,結合相關司法解釋準確認定并適用刑罰。故筆者在本文提出幾點拙見,以期對處理類似問題有所助益。相信在法制化進程不斷加快和完善的明天,毒品犯罪將會受到更有效的遏制。
作者系廣西壯族自治區人民檢察院公訴辦公室主訴檢察官
