[ 蔡濤 ]——(2012-10-11) / 已閱6883次
【案情回放】
1996年，中藥專家姜某申請一項名稱為“一種具有排毒解毒調補養身養顏作用的中藥復方制劑”的發明專利，2000年獲得授權，2006年姜某將該專利的獨占實施權授予原告盤龍云海公司。該專利權利要求載明的必要技術特征為：白術150-240份、枳實100-160份、荷葉60-120份、大黃100-180份、芒硝40-90份、西洋參100-180份、清羊參50-120份、小紅參50-120份、肉蓯蓉100-180份。
1995年，原告獲得地方藥品管理部門批準生產“排毒養顏膠囊”，當時沒有公開藥品處方。1998年，原告起草的“通便消痤膠囊”處方公開登載于衛生部頒布的《藥品標準》中藥成方制劑第二十冊中，其處方為：白術180g、枳實120g、荷葉90g、大黃150g、芒硝20g、西洋參150g、青陽參90g、小紅參90g、肉蓯蓉150g。經查明此藥系“排毒養顏膠囊”曾用名，兩者實為同一藥品。此藥的原料藥材組成與涉案專利一致，除芒硝劑量之外，其他原料藥材的劑量在專利劑量幅度之內。2009年，被告桑海制藥廠獲得國家藥監局批準生產“排毒養顏片”，該藥品處方與“通便消痤膠囊”（即“排毒養顏膠囊”）完全一致，主治功能相同。原告認為被告生產的藥品侵犯其享有獨占實施權的專利權，遂將被告訴至法院。
一審法院經審理認為，原告未能舉證證明“排毒養顏片”處方的芒硝劑量是對涉案專利芒硝劑量的等同替換，遂駁回了原告的訴訟請求。原告不服上訴。2012年2月，云南省高級人民法院作出維持一審判決、駁回上訴的終審判決。
【各方觀點】
中藥處方是由特定劑量的原料藥材組合而成，由于中醫的治療講究的是隨病癥的差別來增減原料藥材及劑量，如果兩個處方的部分原料藥材不同或者相同原料藥材的劑量不同，所針對的病癥與治療效果可能有別。所以在案件審判中，當專利處方與被控侵權處方的原料藥材不同或者相同原料藥材的劑量有差異時，若原告主張等同替換侵權會引發廣泛爭議。
原告認為：組成中藥處方的各原料藥材從功效來看有君臣佐使之分，君藥是治療主要病癥的關鍵藥材，而臣、佐、使藥是對君藥的治療效果起到輔助或平衡作用的配藥。因此，君藥藥材及其劑量配比關系才是中藥處方的核心技術特征，臣、佐、使藥及其劑量則可以進行簡單調換，不會影響處方的治療效果。在專利處方中芒硝處于臣藥地位，被控侵權處方對芒硝劑量的改變不會導致治療效果發生明顯變化，故構成對專利處方的等同替換，構成侵權。
被告認為：與專利處方比較，被控侵權處方中芒硝劑量改變是顯著的，而且原告自己生產的藥品“排毒養顏膠囊”也沒有嚴格采用涉案專利處方，可見芒硝劑量的改變產生了優于專利的治療效果，不屬于等同替換。
某中藥專家認為：在涉案專利處方和原、被告共同采用的處方中，芒硝確實不是君藥，該藥起到的作用是抵消君藥過強的促排泄效果對人體機能的損害。根據藥理知識和經驗分析，芒硝劑量從40份降為20份應當不會對專利處方的療效和安全性產生明顯影響，屬于簡單的變化。
某知識產權專家認為：等同替換是對專利保護范圍確定性原則的突破，如果適用過于寬泛必然損害專利私權與公共領域之間邊界的穩定性和可預見性，侵蝕公眾使用已有技術進行創新的空間。因此，原告主張等同替換必須充分舉證證明，不能以簡單推斷就予以認定。
【法官回應】
肯定非等同替換是保障技術進步與創新的必要手段
1．肯定和支持對在先專利技術進行非等同替換是專利法隱喻的價值
專利制度的根本宗旨是保障技術進步與創新，它不能僅靠加強創新技術的專有權來實現，維持已有技術信息的可使用性同樣重要。專利制度的一項重要功能是：用有期限的專有壟斷權來換取技術發明人公開其發明內容。公開的目的是使公眾了解、學習和使用新技術。顯性的價值是提供充分的技術信息給相關公眾，避免重復研發，節省社會成本。但更重要的隱喻價值是為公眾創造學習新技術的途徑，鼓勵和支持對已有技術進行改進或革新，不斷生產有益于社會的新技術成果。從屬專利就是彰顯這一制度價值的典型代表，雖然發明者學習并完整使用了他人在先專利技術，法律依然肯定了它的存在價值，如果過度保護專有權，排斥一切方式對專利技術的使用反而會抑制技術進步和創新。
故而，在專利侵權案件的審理中，當被控侵權技術方案沒有完全覆蓋專利，存在對應性的不同技術特征，原告就此主張等同替換侵權時，法官應顧及立法隱喻的價值，改變審判思維，謹慎評判：肯定并支持對他人專利實施有價值的技術替換，應把被控侵權技術方案中不同技術特征假定為非等同替換，而等同替換只是特例，所以應由原告負擔積極舉證責任，并且須設定較高的證明標準，以此維持已有技術信息的可使用性，保障公共利益。除非查明被控侵權技術方案的不同技術特征是對專利對應技術特征簡單且無價值的替換，其意在規避專利權，方能判定為等同替換侵權。
2．起到基本相同的功能和效果的不同技術特征之間，并非一定是沒有價值的簡單替換關系
等同技術是以基本相同手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的技術特征。對功能和效果相同但技術特征完全不同的兩個技術方案，各自具有獨立的價值，互不等同已經形成共識。正所謂條條大路通羅馬，每一條路都是具有存在價值和意義的事物。對于有部分技術特征相同的兩個技術方案，對應的不同部分在功能和效果上應當是雷同的，否則兩個技術方案整體功能和效果將會有差異，但這也并不當然構成無價值的等同替換。
兩個技術方案中不同技術特征的對應模式可能是單一技術對單一技術，也可能是組合技術對組合技術，還可能是組合技術對單一技術。組合技術是指由多個單技術組合起來發揮出一種功效，每一種技術組合本身就是一個有價值的小方案，尤其是被證明具有新穎性或者創造性時，所以組合對組合模式通常不能判為簡單替換。至于組合對單個的模式，組合相對于單個技術而言肯定是繁瑣的，如果將組合技術簡化為單個技術還能發揮相同的功效，這種改變應當是立法所追求的革新與進步。因此，組合對單個模式更不能隨意判為等同替換。
單個對單個模式（兩個技術方案存在一個對應的不同技術特征）是司法實踐中最常遇到的情況，與組合技術不同單個技術特征通常不具有創造性，容易構成簡單替換。但是仍然有例外：由于具有相同功效的單個技術非常多，大多數是本領域內普通技術人員都了解的，但是有些卻不同，比如只有持有人才掌握的保密技術、需要具備高級技術水平才能理解和運用的高新技術、最近才公開的新技術，以普通技術人員的知識能力、信息渠道和職業敏感性難以獲取并掌握這些技術。可以推知，當普通技術人員打算對他人專利技術進行簡單替換時，其“技術庫”中很難存有這些特殊技術，只有少數人（秘密技術持有者、高級技術人員或者有特殊獲取條件者）方能使用這些技術實施替換。那么引入這類高新或者保密技術替換他人專利中的對應技術肯定是有價值的，因為這對于技術進步、新技術推廣和啟發創新是非常有益的實踐，這也正顯現了手段的非顯而易見性或者非容易置換性要件所要實現的隱性目標——給非等同替換予合法性。因此，法官理應對單個模式下的等同替換主張施以嚴格、合理的審查，制定合適的證明標準。
3．等同替換主張與非等同替換反駁的證明標準
等同替換是先主張，原告應負擔先舉證的責任，根據對應模式的不同，證明標準則有所差別。當對應模式呈組合對組合或者組合對單一時，應當滿足極高蓋然性的證明標準。單個對單個時，證明標準可所有下降，但仍要達到很高蓋然性。
非等同替換反駁是后主張，須待原告舉證滿足證明標準后，方輪到被告舉證。等同替換是對專利字面保護范圍的擴張，天然具有破壞法律行為邊界穩定性的負面作用，同時如前所述為了保障技術進步和創新，法官應先行假定被控侵權技術是非等同替換，故被告為其反駁主張所負的證明標準與原告不能對等：被告只需舉證支持能夠減弱原告主張蓋然性的反駁理由，使其降低至有效蓋然率之下即可完成舉證。
本案中，原告能夠證明其專利處方與被控侵權處方不同之處僅在于芒硝的劑量（屬于單個對單個對應模式），且芒硝屬于臣藥，通過藥理分析推斷，劑量的變化對處方的整體功效應無明顯影響，中醫藥領域內的普通技術人員容易做到如此替換。由于沒有經過臨床試驗證明兩處方功效的異同，如果我們認為原告滿足了等同替換的證明標準，那么也只是勉強達標，被告的反駁證據很容易將其從及格線上拉下來。被告舉證支持了兩個反駁理由：第一，雖然芒硝是臣藥，其劑量在處方總劑量中所占比例不大，但是與原告專利要求中載明的芒硝最低劑量比較，被控侵權處方使用的劑量低了一半，從這個角度衡量差異不可謂不大；第二，原告申請了處方發明專利，按常理本應該按專利方案報批并生產藥物，但令人不解的是，原告報批的“排毒養顏膠囊”處方中芒硝卻未按專利要求載明的劑量幅度來使用（被控侵權的“排毒養顏片”也是照此標準執行），那么有理由相信改變后的芒硝劑量比專利劑量的臨床效果更好，原告遂才放棄實施專利方案。兩審合議庭均認為，被告這兩個理由足以將原告等同替換主張的蓋然性拉到及格線下，據此駁回了原告等同替換侵權的訴訟主張。
（作者單位：云南省昆明市中級人民法院）
