[ 漆彤 ]——(2012-12-27) / 已閱44874次
內(nèi)容提要: 國際投資協(xié)定中的利益拒絕條款，主要用于確保投資協(xié)定不被第三國投資者通過“郵箱公司”所利用。近年來，在國際投資協(xié)定中納入利益拒絕條款的做法逐漸盛行，圍繞該條款的爭議也成為國際投資仲裁的焦點(diǎn)問題之一。盡管利益拒絕條款業(yè)已包含“擁有或控制”、“無實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動”等實(shí)體要求以及“事前通知及磋商”等程序要求，但在判斷標(biāo)準(zhǔn)上仍具有很大的模糊性，需要進(jìn)一步精確化。我國在投資協(xié)定中納入利益拒絕條款的實(shí)踐尤以 2012 年 5 月簽署的《中日韓三邊投資協(xié)定》中的條款最為全面，但同樣存在解釋標(biāo)準(zhǔn)模糊等適用上的困難�？煽紤]借鑒避免雙重征稅協(xié)定的某些術(shù)語和方法，對利益拒絕條款的適用條件加以完善。
我國學(xué)術(shù)界對國際投資協(xié)定（International Investment Agreement，IIA）中的待遇標(biāo)準(zhǔn)、間接征收、投資爭議管轄等條款及其法律實(shí)踐的討論十分熱烈，但對于當(dāng)代 IIA 中出現(xiàn)頻率越來越高的“利益拒絕條款”（denial of benefits clause）則關(guān)注相對較少。鑒于近年來涉及利益拒絕條款的解釋與適用的國際投資仲裁案件日益增多，加之我國對外簽署的 IIA 亦有納入利益拒絕條款之趨勢，本文擬結(jié)合解決國家與他國國民投資爭議中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID）的相關(guān)判例，對利益拒絕條款的發(fā)展、適用范圍和條件進(jìn)行梳理，并就我國對外簽署的 IIA 利益拒絕條款作簡要評析。
一、利益拒絕條款的歷史發(fā)展
目前，國際上尚無利益拒絕條款的統(tǒng)一定義。在條約實(shí)踐中，盡管利益拒絕條款的結(jié)構(gòu)大致相同，但基于不同考慮，在內(nèi)容和具體表述上仍頗有差異。概括而言，利益拒絕是指締約一方保留拒絕給予另一締約方投資者投資協(xié)定項(xiàng)下一部或全部利益的權(quán)利，如果另一方投資者是由本國投資者或非締約方投資者，或無正常外交關(guān)系的第三方投資者所擁有或控制，且該投資者在另一締約方境內(nèi)未開展實(shí)質(zhì)性的商業(yè)活動。
利益拒絕條款最早見于二戰(zhàn)后美國對外簽署的友好通商航海條約（Treaty of Friendship，Commerce and Navigation，F(xiàn)CN 條約）。這一時期，為促進(jìn)和保護(hù)其對外投資，美國政府先后與 20 多個國家簽署了 FCN 條約，[1]其中大多含有利益拒絕條款。[2]如 1946 年《中美友好通商航海條約》（又稱《中美商約》）第 26 條、1953 年《日美友好通商航海條約》第21 條第 1 款 e 項(xiàng)等。[3]《中美商約》第 26 條第 5 款規(guī)定：“……又締約此方保留權(quán)利，得拒絕以本約所給予之權(quán)利及優(yōu)例，給予依照締約彼方法律規(guī)章所設(shè)立或組織而以多數(shù)股份所有權(quán)或以其他方式直接或間接為任何第三國或數(shù)國之國民、法人或團(tuán)體所有或所管理之任何法人或團(tuán)體�！盵4]當(dāng)時就有學(xué)者指出，這一條款的作用在于防止第三國公司通過注冊公司“免費(fèi)搭車”而獲得條約保護(hù)，對締約國來說具有“潛在的”保護(hù)性。[5]
鑒于當(dāng)代自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement，F(xiàn)TA）大多將投資問題納入調(diào)整范圍之中，利益拒絕條款也常見于美國嗣后所簽署的諸多 FTA 的投資章節(jié)之中。例如，2004年《美國 - 智利 FTA》、[6]2004 年《美國 - 多米尼加 - 中美州 FTA》、[7]2004 年《美國 - 澳大利亞 FTA》、[8]2006 年《美國 - 秘魯 FTA》、[9]2007 年《美國 - 巴拿馬 FTA》，[10]等等。除美國之外，晚近其他國家所簽署的 FTA 也有類似條款的出現(xiàn)，例如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》，[11]2008年《中國 - 新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》[12]等。值得一提的是，WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中也設(shè)有利益拒絕條款。[13]與《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）項(xiàng)下所給予利益僅涉及貨物本身不同，GATS 項(xiàng)下所給予的利益不僅及于服務(wù)產(chǎn)品本身，且涉及服務(wù)提供者的待遇問題，而服務(wù)模式三所涉及的“商業(yè)存在”表明 GATS 在一定意義上具備投資協(xié)定的性質(zhì)，由此，防止非 WTO 成員的服務(wù)提供者通過選擇法人注冊地而免費(fèi)享受 WTO 利益，成為 GATS 引入利益拒絕條款的主要目的。
當(dāng)然，典型投資法意義上的利益拒絕條款仍體現(xiàn)于專門性的雙邊、區(qū)域及普遍性投資協(xié)定之中。例如，在經(jīng)濟(jì)合作組織（Organization for Economic Co-operation andDevelopment，OECD）1995 年至 1998 年期間所進(jìn)行的締結(jié)綜合性多邊投資條約的嘗試中，利益拒絕條款被納入《多邊投資協(xié)定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI）草案之中。[14]在區(qū)域性投資協(xié)定中，最典型的例子是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North America Free Trade Agreement，NAFTA）和《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty，ECT）。其中，NAFTA 項(xiàng)下的利益拒絕條款規(guī)定于第 11 章第 1113 條，其具體內(nèi)容除與美國 2004 年BIT 范本的規(guī)定基本一致外，還特別規(guī)定拒絕給予利益必須事先通知該投資者的母國。[15]而根據(jù) ECT 第三部分第 17 條利益拒絕條款的規(guī)定，締約方有權(quán)拒絕將本部分利益授予：（1）一個法律實(shí)體，如果第三國的公民或國民擁有或控制這個實(shí)體，并且該實(shí)體在其被組織的締約方境內(nèi)沒有實(shí)質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)活動；（2）一項(xiàng)投資，如果拒絕給予利益的締約方規(guī)定該投資是第三國投資者的投資，而該第三國：（a）與拒絕給予利益的締約方?jīng)]有外交關(guān)系；或（b）拒絕給予利益的締約方對該第三國投資者采取一定的措施，而這些措施或者是禁止交易，或者是授予本部分的利益會違反或繞開該措施。[16]在雙邊投資條約（BilateralInvestment Agreement，BIT）實(shí)踐方面，美國歷年的 BIT 范本及加拿大 2004 年 BIT 范本均包含有利益拒絕條款。[17]比如，1994 年美國 BIT 范本規(guī)定，締約各方保留拒絕給予另一締約方的公司本條約下的利益的權(quán)利，如果該公司由第三國國民擁有或控制，而且（1）拒絕方與該第三國未維持正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；或者（2）該公司在其成立或組建的締約方的領(lǐng)土內(nèi)沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動。[18]在美國 2004 年 BIT 范本中，拒絕給予利益的情形增加為三種：（1）締約另一方的投資者被第三國投資者所擁有或控制，而第三國與締約一方?jīng)]有外交關(guān)系；或者（2）締約一方正對該第三國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁，而給予條約下的利益將會違反這些制裁措施；或者（3）締約另一方的投資者被第三國或締約一方投資者所控制，而在締約另一方境內(nèi)沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動。[19]值得注意的是，盡管范本對利益拒絕采取單列條款的設(shè)計(jì)，美國這一時期對外簽署的 BIT 也有將利益拒絕條款納入投資者定義部分的做法，例如 1993 年《美國 - 塔吉克斯坦 BIT》。[20]
利益拒絕條款不僅是投資條約締約方意圖的重要體現(xiàn)，其解釋和適用往往也是國際投資仲裁中需要解決的先決性問題之一。因此，在近年來 ICSID 審理的國際投資仲裁案件中，涉及該條款項(xiàng)下爭議的案件數(shù)量逐步增多，值得引起重視。例如，在 2000 年 WasteManagement v. Mexican 案中論及原告的投資者地位問題時，涉及 NAFTA 第 1113（2）條的適用。[21]在 2000 年 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中，被告援引 1994 年《美國- 烏克蘭 BIT》第 1.2 條作為抗辯，但被仲裁庭以美國人擁有原告 100%股權(quán)為由駁回。[22]在2003 年 Plama v. Bulgaria 案中，ECT 第 17.1 條的解釋和適用成為本案的核心爭議所在。[23]在 2002 年 Tokios Tokelès v. Ukraine 案中，被告認(rèn)為原告受烏克蘭國民所控制，且在立陶宛無實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動，從而不應(yīng)受到 1994 年《烏克蘭 - 立陶宛 BIT》的保護(hù)，但仲裁庭以該 BIT 無利益拒絕條款為由駁回了被告的抗辯，因?yàn)槲丛跅l約中納入利益拒絕條款是締約各方有意為之（deliberate choice of the Contracting Parties）。[24]在2003 年 Pan American Energy v. Argentine 案中，仲裁庭在考察了 1991 年《美國 - 阿根廷 BIT》第 1.2 條利益拒絕條款之后，以原告直接受兩家美國公司控制且在美國境內(nèi)從事有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動而駁回阿根廷的抗辯。[25]在 2009 年 Pac Rim Cayman v. El Salvador 案中，薩爾瓦多援引《中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》（CAFTA）第 10.12.2 條利益拒絕條款，要求仲裁庭駁回原告的訴求。[26]
二、利益拒絕條款的適用范圍
（一）拒絕給予利益的范圍
從不同 IIA 中利益拒絕條款的內(nèi)容和表述來看，締約方拒絕給予利益的范圍并不相同，有的涵蓋整個條約，如 2004 年美國 BIT 范本第 17 條規(guī)定，一方可拒絕將本條約的利益（the benefits of this Treaty）給予另一方投資者；有的僅及于條約某一部分，例如《歐洲能源憲章》第 17 條規(guī)定，一方可保留拒絕給予另一方本部分利益的權(quán)利（the ad-vantages of this Part），又如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13 條規(guī)定，一方可拒絕將本章的利益（the benefits of this Chapter）給予另一方投資者。
締約方在條約中對于拒絕給予利益范圍大小的這種選擇，有時是基于條約本身的性質(zhì)，例如《加拿大 - 智利 FTA》是一個包含貿(mào)易、投資等不同事項(xiàng)在內(nèi)的綜合性條約，將拒絕給予利益的范圍限定于投資章節(jié)較易理解。但在其他情形下這種限定有時可能引起歧義。例如，ECT 將利益拒絕的范圍局限于條約第三部分，而事實(shí)上 ECT 的其他部分（如第一、第四、第五部分）也包含有投資保護(hù)的許多重要內(nèi)容。那么，投資者能否援引條約第五部分所提供的投資爭議解決便利，來處理因適用第 17 條利益拒絕條款而引起的爭議呢？如果將 ECT 第 17 條與 NAFTA 第 1113 條進(jìn)行比較的話，就會發(fā)現(xiàn)，NAFTA 所規(guī)定的利益拒絕范圍為第 11 章投資章節(jié)，而該章已包括投資爭議解決機(jī)制在內(nèi)，而 ECT 項(xiàng)下，投資爭議解決則規(guī)定于第五部分，不屬于拒絕給予利益的范圍。[27]Plama 案仲裁庭指出，鑒于 ECT 第17 條的名稱為“不適用本協(xié)定第三部分的某些情形”（Non-application of Part III inCertain Circumstances），條文正文也清晰表明拒絕給予利益的范圍為“本部分”（thisPart），因此仲裁庭認(rèn)為利益拒絕條款僅限制性地排除了條約第三部分，而投資爭議解決不屬于第三部分，并未否定投資者尋求 ECT 第 26 條投資爭議解決救濟(jì)的權(quán)利。[28]鑒于Plama 案僅為個案，且仲裁庭的裁決也并不那么令人信服，在利益拒絕的范圍問題上，采取類似 NAFTA 的做法以明確其是否包含程序性救濟(jì)權(quán)利看來是十分必要的。
（二）利益拒絕條款適用于何種情形
考察 IIA 有關(guān)利益拒絕條款的締約實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，締約方拒絕給予利益主要基于外交和國籍兩種因素的考慮。
基于外交因素考慮而拒絕給予利益，是因?yàn)榕c締約一方無正常外交或經(jīng)濟(jì)關(guān)系的非締約方投資者，甚至是敵對方的投資者，可能通過在另一締約方設(shè)立企業(yè)作為橋梁轉(zhuǎn)而向該締約方境內(nèi)進(jìn)行投資，從而享有投資協(xié)定項(xiàng)下利益。為防止此類情況的發(fā)生，投資協(xié)定締約一方可以通過行使利益拒絕權(quán)將此類投資者排除在條約所保護(hù)的投資者范圍之外。其具體表述大致有三種：（1）與締約一方無“外交關(guān)系”（diplomatic relations）。例如，美國 2012 年 BIT 范本第 17 條第 1 款 a 項(xiàng)規(guī)定：“一締約方可拒絕將本協(xié)議的利益給予另一締約方的投資者，如作為另一締約方企業(yè)的該投資者是由非締約方且拒絕給予利益一方的投資者所擁有或控制，且拒絕給予利益的締約方與該非締約方之間沒有正常的外交關(guān)系�！保�2）與締約一方無“正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系”（normal economic relations）。例如，《中日韓三邊投資協(xié)定》第 22 條第 1 款 a 項(xiàng)規(guī)定：“一締約方可拒絕將本協(xié)議的利益給予另一締約方的投資者，如作為另一締約方企業(yè)的該投資者是由非締約方且拒絕給予利益一方的投資者所擁有或控制，且拒絕給予利益的締約方與該非締約方之間沒有正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。”（3）締約一方正對其“采取或維持某種措施”（adopts or maintains measures）。例如，《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13.1（b）條規(guī)定：“一締約方可拒絕將本協(xié)議的利益給予另一締約方的投資者，如作為另一締約方企業(yè)的該投資者是由非締約方且拒絕給予利益一方的投資者所擁有或控制，且拒絕給予利益的締約方對該非締約方投資者采取或維持了一定的措施，這些措施禁止與其企業(yè)進(jìn)行交易，或者是授予本協(xié)議的利益會違反或繞開該措施�！睆谋硎錾蟻砜�，國際法對于“外交關(guān)系”一詞的適用顯然更為嚴(yán)謹(jǐn)，而“正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系”則無疑解釋空間更大。從美國 BIT 范本的發(fā)展來看，其 1994 年范本系采用“正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系”一詞，而這種表述自 2004 年范本之后即已為“外交關(guān)系”一詞所替代。至于“采取或維持某種措施”，多指拒絕給予利益的締約方正在對該第三方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁，如美國對古巴和利比亞的制裁；或者有國內(nèi)立法措施禁止與其企業(yè)進(jìn)行交易，如我國臺灣地區(qū)針對祖國大陸投資的若干禁止性規(guī)定。“采取或維持某種措施”與“無正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系”之間有時存在一定的重迭關(guān)系。例如，美國政府在對 1997 年《美國 - 約旦 BIT》所作出的解釋性說明中，將協(xié)定第 12 條利益拒絕條款中的“無正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系”解釋為“……對該國采取了經(jīng)濟(jì)制裁措施，例如對古巴和利比亞”。[29]
基于國籍因素考慮而拒絕給予利益主要有兩種情況。其一，是排除非締約方投資者通過設(shè)立郵箱公司（mailbox company）轉(zhuǎn)投資。例如，2008 年《中墨 BIT》第 31 條規(guī)定，締約雙方可以共同磋商決定拒絕將本協(xié)定之利益授予締約另一方之企業(yè)及其投資，如果該企業(yè)系由非締約方之自然人或企業(yè)擁有或控制。其二，是排除內(nèi)國企業(yè)通過設(shè)立殼公司轉(zhuǎn)投資。如 2012 年美國 BIT 范本第 17.2 條規(guī)定，締約另一方的投資者如果是由締約一方投資者所擁有或控制，且該企業(yè)在另一方境內(nèi)未從事實(shí)質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營，締約一方也可以拒絕給予利益。從不同 IIA 的規(guī)定來看，有的協(xié)定僅用于拒絕非締約方企業(yè)轉(zhuǎn)投資，如2008 年《中墨 BIT》；有的則同時拒絕非締約方和己方企業(yè)轉(zhuǎn)投資，如《中日韓三邊投資協(xié)定》22 條第 1 款第 2 項(xiàng)規(guī)定：“一方可拒絕將本協(xié)議的利益給予另一方投資者，如果該投資是由非締約方或者拒絕給予利益方的人擁有或控制的企業(yè)進(jìn)行的，且該企業(yè)在另一方境內(nèi)未從事實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動�！被趪蛩乜紤]而拒絕給予利益，主要在于防止本不屬于投資協(xié)定涵蓋范圍的投資者（如非締約國國民、本國企業(yè)），通過在一締約方境內(nèi)設(shè)立郵箱公司并進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的方式享受協(xié)定項(xiàng)下的利益。與基于外交因素而拒絕給予利益相比，基于國籍因素而拒絕給予利益的限制條件往往更為嚴(yán)格，即需要同時滿足由第三方或己方投資者“擁有或控制”且在另一締約方“無實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動”兩個實(shí)體要件，而前者則通常不須以這兩個條件的同時滿足作為前提。
三、適用利益拒絕條款的實(shí)體要件
（一）擁有或控制（own or cont rol）
締約方拒絕給予利益的一個重要條件是，該投資者是由非締約方或拒絕給予利益方的投資者“擁有或控制”。“擁有或控制”一詞可以說是國際投資法中最易引起歧義的用語之一。盡管 IIA 中經(jīng)常采用這一表述，但絕大多數(shù)情況下均未對該用語進(jìn)行解釋，由此經(jīng)常引起爭議。例如，在控制的主體是“國民”時，是否應(yīng)僅依國籍為判斷標(biāo)準(zhǔn)？如果涉及投資者的雙重國籍身份，應(yīng)如何判斷其是否適格？在控制的主體涉及法人投資者時，究竟應(yīng)依股權(quán)還是管理層任命抑或其他方式，來作為“擁有或控制”的判斷標(biāo)準(zhǔn)？鑒于跨國公司往往具有多層級的控制者，控制的概念應(yīng)僅及于第一層級還是應(yīng)該推導(dǎo)至最終層級，或者說究竟應(yīng)“刺破幾層面紗”？這種控制的時間如何確定，是應(yīng)該保持持續(xù)性，還是在簽署投資協(xié)定時存在第三方控制權(quán)即可？在經(jīng)營過程中發(fā)生的控制權(quán)轉(zhuǎn)移行為對于利益拒絕條款的效力有何影響？等等。從早期的判例來看，法院往往依據(jù)法人成立地判斷而不考慮股東控制的因素，如在著名的“巴塞羅那公司案”中，[30]國際法院采取以法人成立地作為確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)，而拒絕了比利時提出的依股東控制的求償要求。盡管這種完全排斥股東控制的做法，伴隨著當(dāng)代 IIA 的實(shí)踐發(fā)展已越來越受到質(zhì)疑，但從 ICSID 晚近的仲裁判例來看，國際法就如何對控制加以判斷仍呈現(xiàn)復(fù)雜而無規(guī)律的表象，似乎只要有利于擴(kuò)大其管轄權(quán)，無論什么標(biāo)準(zhǔn)均可采用。[31]毫無疑問，條約用語的不明及投資仲裁實(shí)踐的亂象，均給“擁有或控制”判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)際運(yùn)用帶來了困惑。
當(dāng)然，應(yīng)注意到仍然有少量條約對“擁有或控制”的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出了指引。例如，GATS第 28 條定義條款對于判斷法人的“擁有或控制”有進(jìn)一步的規(guī)定：（1）由一成員的個人所“擁有”，如該成員的人實(shí)際擁有的股本超過 50%；（2）由一成員的個人所“控制”，如此類人擁有任命其大多數(shù)董事或以其他方式合法指導(dǎo)其活動的權(quán)力。[32]一些投資協(xié)定借鑒了GATS 的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，2011 年 9 月 22 日簽署的“日臺民間投資協(xié)議”在第 25 條利益拒絕條款項(xiàng)下用注釋（note）的方式對“擁有或控制”作出了類似解釋，依其規(guī)定，“擁有”意味著持有公司超過 50%的股權(quán)，“控制”意味著投資者擁有任命公司大多數(shù)董事或以其他方式合法指導(dǎo)其活動的權(quán)力。[33]除在利益拒絕條款項(xiàng)下對“擁有或控制”作出解釋這一做法之外，也有一些 BITs 是將“擁有或控制”的說明放在條約第一部分的定義條款之中，如2008 年簽署的《日本 - 老撾 BIT》。[34]在 ECT 中，其第 1.6 條將“投資”界定為“投資者直接或間接擁有或控制的任何資產(chǎn)”，對于此處的“擁有或控制”，ECT 在其解釋性說明（Understandings）中指出，應(yīng)“實(shí)際上構(gòu)成控制，在每個具體場合對客觀情形加以檢驗(yàn)后作出判斷”。[35]ECT 的解釋表明，對于“擁有或控制”的解釋仍應(yīng)根據(jù)個案情形加以具體考量。不過，能否將投資定義條款項(xiàng)下對“控制”的解釋類推適用于利益拒絕條款項(xiàng)下，仍是有疑問的。例如，在舉證責(zé)任分配問題上，ECT 說明進(jìn)一步指出，主張控制的投資者應(yīng)對這種控制的存在負(fù)有舉證責(zé)任，[36]這與利益拒絕條款項(xiàng)下的舉證原則可能會存在著沖突。例如，在 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中，仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)利益拒絕條款主張權(quán)利的締約方應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任。[37]顯然，如果一締約方認(rèn)為另一方投資者為第三方所擁有或控制，從而拒絕給予投資者利益，舉證責(zé)任應(yīng)由締約方承擔(dān)，而不應(yīng)要求投資者提供對自己不利的證據(jù)，盡管這對于締約方來說可能會存在困難。
此外，考察 IIA 文本可以發(fā)現(xiàn)，對于非締約方、控制方等用語的文字表述，在不同協(xié)定項(xiàng)下也存在一些細(xì)微差異。例如，前者的表述有“第三方”（the third party）、“第三國”（the third country）、“非締約方”（non-contracting party）等，后者的表述有“公民”（citizens）、“國民”（nationals）、投資者（investors）等。考慮到國際社會對于某些特殊的地區(qū)（如單獨(dú)關(guān)稅區(qū)、關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)等）也賦予了特定的國際法主體地位，而有的投資協(xié)定（如《中日韓三邊投資協(xié)定》）締結(jié)主體有時并不局限于兩國之間，使用“非締約方”一詞似乎更為準(zhǔn)確。對于“擁有或控制”的主體而言，如果僅將之限定于自然人身份的“公民”或“國民”，而將法人排除在外，似乎也與國際投資的現(xiàn)實(shí)不相吻合。因此，美國 2004 年 BIT 范本所使用的“締約另一方的投資者被第三方或締約一方投資者所控制”這一表述更為可取，其涵蓋的范圍相對更大，表述更為準(zhǔn)確。
（二）無實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動（has no substantial business activities）
利益拒絕條款的目的主要在于排除特定投資者利用郵箱公司進(jìn)行國籍籌劃（na-tionality planning）從而成為 IIA 的“免費(fèi)搭車者”。為了防止這種情況，同時又要避免“誤傷”IIA 應(yīng)予保護(hù)的合格投資，通常會將投資者在一締約方境內(nèi)所設(shè)立實(shí)體是否從事有實(shí)質(zhì)性的商業(yè)活動，作為適用利益拒絕條款的另一項(xiàng)實(shí)體判斷要件。
然而，正如國際法協(xié)會（International Law Association，ILA）所指出，至少到目前為止尚沒有任何條約就此要求作出過進(jìn)一步的解釋。所以仲裁庭在該條款究竟應(yīng)如何適用方面會面臨困難。就其一般性的理解而言，實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動暗示著應(yīng)超出法律所要求的最低的商業(yè)活動標(biāo)準(zhǔn)，例如納稅、召開股東會之類。從國際投資仲裁的案例實(shí)踐來看，“實(shí)質(zhì)性的商業(yè)活動”也缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很多案件中仲裁庭都只是簡單而籠統(tǒng)地根據(jù)事實(shí)加以認(rèn)定，對于其后案件的借鑒作用不大。例如，在 Pan American Energy 案中，根據(jù)當(dāng)時企業(yè)的年度報表，BP 在美國的 50 個州擁有辦公場所，雇傭了大約 37000 名員工，因此仲裁庭很容易得出其開展有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動這一要求。[38]在 Plama 案中，原告自己承認(rèn)其在注冊地塞浦路斯未開展重大的商業(yè)活動，仲裁庭隨后在其裁決中作出原告在塞浦路斯“明顯”沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動的判斷，但未對此判斷作出任何推理。[39]同樣涉及 ECT 第 17 條的 Petrobart 案中，仲裁庭也只是簡單地認(rèn)定原告有“實(shí)質(zhì)性”經(jīng)濟(jì)活動，而沒有深入分析。[40]在 Tokios Tokeles 案中，仲裁庭基于《立陶宛 - 烏克蘭 BIT》并沒有利益拒絕條款而拒絕了烏克蘭有關(guān)原告在立陶宛沒有“實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動”因而不構(gòu)成“真正意義上的投資者”的抗辯，但該仲裁庭還附帶指出，原告已經(jīng)提供了一些證據(jù)，包括“財政陳述、雇傭信息以及一份 1991 年至 1994 年的產(chǎn)品目錄”，據(jù)此可以認(rèn)定原告在立陶宛有“實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動”。[41]總的來看，特定仲裁庭在案件中的表述對于標(biāo)準(zhǔn)的明確并沒有太大的幫助，對于“實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動”的判斷仍缺乏標(biāo)準(zhǔn)，仍只能基于個案加以認(rèn)定。
四、適用利益拒絕條款的程序要件
（一）規(guī)定有事前通知及磋商程序的情形
對締約方利益拒絕權(quán)的行使，除有以上實(shí)體要件的限制外，部分投資協(xié)定對程序要件也有具體要求，即事前通知或磋商程序。如《中墨 BIT》第 31 條、《中新 FTA》第 149 條、《中國 - 東盟投資協(xié)定》第 15 條均規(guī)定，拒絕給予利益的前提條件是“經(jīng)事先通知及磋商”（Subject to prior notification and consultation）。NAFTA 第 1113 條、加拿大2004 年 BIT 范本第 18 條也有類似要求，并進(jìn)一步在利益拒絕條款項(xiàng)下的磋商程序與條約的磋商條款之間建立了聯(lián)系。例如，NAFTA 第 1113 條第 2 款規(guī)定，對于由非締約方投資者擁有或控制且無實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動的另一方投資者，在遵循第 1803 條通知程序和第2006 條磋商程序的前提下，締約一方可以拒絕給予利益；[42]加拿大 2004 年 BIT 范本第 18條第 2 款亦要求對于這類投資者必須滿足第 19 條透明度義務(wù)項(xiàng)下第 2 款的通知和磋商要求。[43]與前述《中墨 BIT》、《中新 FTA》和《中國 - 東盟投資協(xié)定》所拒絕給予利益的范圍不同，NAFTA 及加拿大 2004 年 BIT 范本項(xiàng)下的利益拒絕條款，不僅拒絕給予非締約方或己方投資者所擁有或控制且無實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動的另一方投資者利益，而且拒絕給予與東道國無外交關(guān)系或受制裁方投資者所控制的另一方投資者利益，所以前者的通知及磋商程序適用于整個利益拒絕條款，而后者則僅規(guī)定于利益拒絕條款的第 2 款中。換言之，在適用利益拒絕條款的程序要求方面，兩類投資者的待遇是不同的，對來自于無外交關(guān)系或受制裁方的投資者通過另一締約方所進(jìn)行的投資，締約方無需經(jīng)過通知及磋商即可拒絕其利益；對非締約方或己方投資者所擁有或控制且無實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動的另一方投資者利益的拒絕，則必須經(jīng)過事前通知及磋商程序。關(guān)于通知及磋商要求的作用，有學(xué)者指出，它可以使得另一締約方有機(jī)會提供受懷疑公司的相關(guān)信息，從而防止締約一方在判斷企業(yè)的真實(shí)國籍并決定是否適用利益拒絕條款時過于輕率和武斷地作出決定。[44]
（二）未規(guī)定事前通知及磋商程序的情形
值得注意的是，許多投資協(xié)定在利益拒絕條款中并未明確規(guī)定通知及磋商程序。例如，盡管美國是世界上最早將利益拒絕條款納入投資協(xié)定的國家之一，也是對納入利益拒絕條款最為積極的國家之一，但從美國早期的 FCN 條約實(shí)踐，到 1994 年、2004 年及2012年 BIT 范本及根據(jù)范本所簽署的大多數(shù)投資協(xié)定，均未將通知及磋商程序作為締約方行使拒絕權(quán)的前提要求。[45]除美國以外，其他國家簽署的投資協(xié)定也有類似情況，例如 ECT第 17 條也沒有通知及磋商要求。但是，沒有事前通知及磋商要求，是否表示締約方在根據(jù)利益拒絕條款行使拒絕權(quán)的時候就不需要履行任何程序呢？締約方是否仍需要通過某種積極的行為來行使該項(xiàng)權(quán)利呢？答案似乎并不確定。
考察利益拒絕條款的條約用語，可以發(fā)現(xiàn)，在早期實(shí)踐中大多使用締約一方“保留拒絕的權(quán)利”這一表述，如 ECT 第 17 條、美國 1994 年范本。在晚近的投資協(xié)定實(shí)踐中，則大多采用“有權(quán)拒絕”這一表述，如 NAFTA 第 1113 條、美國 2012 年范本第 17 條第 1 款 a 項(xiàng)、《中日韓三邊投資協(xié)定》第 22 條第 1 款 a 項(xiàng)。締約方采用“保留拒絕的權(quán)利”（reservesthe rights to deny）以及“有權(quán)拒絕”（may deny）而非“應(yīng)該拒絕”（should deny）的表述，表明利益拒絕條款的納入并不意味著締約方必然會拒絕此類特定投資者的投資，而只是通過條文約定，賦予締約方采取拒絕行為的主動權(quán)。這與 IIA 通常以促進(jìn)投資為目的而非設(shè)置投資障礙的特點(diǎn)無疑是相吻合的。不過，從文義來看，“有權(quán)拒絕”比“保留拒絕的權(quán)利”似乎要更進(jìn)一步。正如 Plama 案仲裁庭所指出，ECT 第 17 條使用了“保留拒絕的權(quán)利”這一用語，意味著締約一方“并非必須行使該項(xiàng)權(quán)利，甚至一直都不會行使該項(xiàng)權(quán)利”；而“有權(quán)拒絕”一詞則不同于前者只是對于一項(xiàng)權(quán)利的保留，它更加明確地確立了某種權(quán)利，只要滿足條件締約方即可行使之。[46]為此，Plama 案仲裁庭駁回了保加利亞的觀點(diǎn)，后者認(rèn)為，ECT 第 17 條賦予的利益拒絕權(quán)是自動實(shí)施的，不需要東道國另行作出任何積極的行為。該仲裁庭進(jìn)一步認(rèn)為，利益拒絕權(quán)的存在和該權(quán)利的實(shí)施是兩碼事。如果東道國要實(shí)現(xiàn)利益拒絕條款的效果，必須采取實(shí)施該權(quán)利的行動。就其實(shí)施方式而言，該仲裁庭認(rèn)為：“這種實(shí)施必須具有公開性或者采取其他通知的形式，以便使其能夠合理地被投資者及其顧問所獲知。為此，在一個締約國官方公報中的聲明即可，或者締約國的投資法或其他法律中的法定條文，甚至或者與特定某一個或某一類投資者之間的互換信函也可……ECT 第 17 條最多只能算是半個通知，如果東道國沒有進(jìn)一步實(shí)施的合理通知，投資者從條款本身能獲得的信息太少；為了具體實(shí)現(xiàn)其目的，必須采取更多的步驟�！盵47]于是，盡管 ECT 第 17 條并不包含一項(xiàng)通知及磋商要求，仲裁庭仍然認(rèn)為 ECT 利益拒絕條款僅在向投資者作出通知之后才能使用。
在 Plama 案中，仲裁庭擔(dān)心在沒有事前通知的情況下締約國任意作出決定，所以予以特別保護(hù)。客觀來說，在利益拒絕條款有通知安排的情況下，這種擔(dān)憂相對顯得不那么必要。而在沒有通知及磋商安排的情況下，如果拒絕的范圍同時包括投資協(xié)定項(xiàng)下的實(shí)體權(quán)利和訴諸爭議解決程序救濟(jì)的話，確實(shí)存在締約國任意作出決定的可能性。不過，如果為此而對拒絕利益方施加額外的事前通知義務(wù)，這一做法也并不妥當(dāng)，理由如下：其一，在投資協(xié)定簽署之時締約方即已經(jīng)自動完成對投資者的通知（或至少半個通知），因?yàn)闈撛诳赡苁苡绊懙耐顿Y者這時就知道了，如果其通過“擁有或控制”一締約方境內(nèi)“無實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動”的企業(yè)在另一締約方進(jìn)行投資，該締約方將會拒絕給予其利益；其二，鑒于條約本身并未包含事前通知及磋商義務(wù)的約定，不應(yīng)對締約方施加條約約定之外的義務(wù)；其三，與 ECT 僅僅“保留拒絕的權(quán)利”相比，“有權(quán)拒絕”明確地表明了締約國可以拒絕給予權(quán)利；其四，從投資協(xié)定的性質(zhì)來看，投資者私人并非條約的締約方，條約通常僅涉及締約方之間的權(quán)利義務(wù)安排；其五，從條文用語來看，即便在有通知安排的情況下，拒絕給予利益方通常也僅被要求針對受影響的另一締約方履行通知及磋商義務(wù)，而無需通知潛在的未來可能受影響的投資者；其六，要求締約方對每一項(xiàng)投資都進(jìn)行全面考察并通知投資者落入利益拒絕的范圍而不受投資協(xié)定的保護(hù)，看起來是一個不可能完成的任務(wù)，加之許多國家都沒有實(shí)行嚴(yán)格的投資審查制，往往只有當(dāng)投資者就投資協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利提起爭議時締約方才需要判斷利益拒絕條款的適用；如果按照 Plama 案仲裁庭的觀點(diǎn)，為滿足事前通知義務(wù)締約方將不得不在準(zhǔn)入階段就加強(qiáng)投資審查，這與西方所倡導(dǎo)的投資自由化方向無疑是背道而馳的。因此，筆者認(rèn)為，只要條約沒有規(guī)定，締約方在作出拒絕給予利益的決定之前，既無須通知受影響的另一締約方，也無須通知受影響的投資者。
（三）溯及力問題
締約方的利益拒絕權(quán)，其效力僅及于明確表示拒絕之后的投資利益，還是可溯及適用于利益拒絕之前但卻符合利益拒絕條件的投資權(quán)益？顯然，對于投資者來說，利益拒絕條款是否具有溯及力，其影響效果差別非常巨大。[48]然而，幾乎所有的投資協(xié)定都未對此加以明確說明，從而也成為頗有爭議的問題。
就個案而言，Plama 案仲裁庭認(rèn)為，盡管第 17 條的部分措辭在一定程度上表明其效果是不具有溯及力的，但仍需進(jìn)一步結(jié)合條約的宗旨和目的進(jìn)行解釋。鑒于 ECT 第 2 條所提到的“促進(jìn)能源領(lǐng)域的長期合作”目的，如果東道國實(shí)施利益拒絕權(quán)的效果具有溯及力，那么投資者就不能對其“長期”投資進(jìn)行規(guī)劃，這違反了投資者的“合理期待”，進(jìn)而也違反了條約的宗旨和目的，不利于能源領(lǐng)域的長期合作。[49]但是，仲裁庭關(guān)于 ECT 利益拒絕條款不具有溯及力的分析遭到了很多學(xué)者的質(zhì)疑。例如，有學(xué)者認(rèn)為，仲裁庭并沒有全面的理解 ECT 的宗旨和目的，一方面，如果賦予 ECT 第 17 條以溯及力，將會鼓勵投資者在所有權(quán)、控制權(quán)、國籍或公民身份等問題上保持誠實(shí)，進(jìn)而有利于“能源領(lǐng)域的長期合作”；[50]另一方面，第 2 條強(qiáng)調(diào) ECT 應(yīng)在互惠的基礎(chǔ)上“促進(jìn)能源領(lǐng)域的長期合作”，而只有在加入 ECT 之后所獲得的實(shí)體和程序權(quán)利才能被認(rèn)為是建立在互惠基礎(chǔ)上的。[51]因此，ECT 第 17 條似乎更應(yīng)被解釋為具有溯及力效果。
對于利益拒絕條款的實(shí)施效果是否具有溯及力這一問題，各條約中均無明確說明，相關(guān)案例也比較匱乏，因此尚不能得出普遍性結(jié)論。盡管 Plama 案中仲裁庭認(rèn)定其不具有溯及力，但這一個案并不具有代表性，也不具有先例效果。筆者認(rèn)為，認(rèn)定其效果具有溯及力似乎更符合締約方納入利益拒絕條款的訂約意圖，因?yàn)槔婢芙^條款的目的是為了排除特定類型的投資者通過國籍籌劃、挑選條約從而成為“免費(fèi)搭車者”，無論這種安排是發(fā)生于利益拒絕行為之前還是之后，均違背了締約方的意圖，是締約方不愿看見的。
五、中國的實(shí)踐及借鑒
就我國而言，目前中國對外簽訂的投資協(xié)定總數(shù)已達(dá) 130 多項(xiàng)，位居世界第二。但是，真正意義上將利益拒絕條款納入投資協(xié)定則體現(xiàn)于 2008 年后的條約實(shí)踐。早期如 1946年《中美商約》雖納入利益拒絕條款，但因缺乏相關(guān)實(shí)踐而實(shí)際價值不大；GATS 則主要是作為一項(xiàng)貿(mào)易協(xié)定。除此之外，就筆者所掌握的資料，迄今為止我國對外簽署含有利益拒絕條款的投資協(xié)定僅有 2008 年《中國 - 墨西哥促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定》、2008 年《中國- 新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》、2009 年《中國東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》以及 2012年《中日韓三邊投資協(xié)定》四項(xiàng)。其中，2008 年 7 月 1 日簽署的《中墨 BIT》第 31 條規(guī)定僅有一句，即“締約雙方可以共同磋商決定拒絕將本協(xié)定之利益授予締約另一方之企業(yè)及其投資，如果該企業(yè)系由非締約方之自然人或企業(yè)擁有或控制”。2008 年 10 月 1 日生效的《中國 - 新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》第 11 章第 149 條規(guī)定，“經(jīng)事先通知及磋商，一方可拒絕將本章的利益給予：（1）另一方投資者，如果該投資是由非締約方的人擁有或控制的企業(yè)進(jìn)行的，且該企業(yè)在另一方境內(nèi)未從事實(shí)質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營；或者（2）另一方投資者，如果該投資是由拒絕給予利益一方的人擁有或控制的企業(yè)進(jìn)行的，且該企業(yè)在另一方境內(nèi)未從事實(shí)質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營�！毕噍^于《中墨 BIT》僅拒絕給予非締約方投資者利益，《中國 - 新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》進(jìn)一步增加了對本國返程投資者的限制，還增加了“無實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動”這一實(shí)體要件。2009 年 8 月 15 日簽署的《中國 - 東盟投資協(xié)議》第 15 條與《中國 - 新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》第 149 條基本類似。以上三個協(xié)定項(xiàng)下的利益拒絕條款都規(guī)定了事前通知或磋商這一程序要求，但在實(shí)體內(nèi)容上則相對簡略，拒絕給予利益的情形也僅及于國籍因素的考慮，而不包括基于外交因素的考慮。相對而言，在 2012 年 5 月 13 日簽署的《中日韓三邊投資協(xié)定》中，第 22 條規(guī)定：“（利益拒絕）1.一締約方可拒絕將本協(xié)議的利益給予另一締約方的投資者，如果另一締約方的企業(yè)是由非締約方且拒絕給予利益一方的投資者所擁有或控制，且拒絕給予利益的締約方：（a）與該非締約方之間沒有正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；或（b）對該非締約方投資者采取或維持一定的措施，這些措施禁止與其企業(yè)進(jìn)行交易，或者是授予本協(xié)議的利益會違反或繞開該措施。2.一方可拒絕將本協(xié)議的利益給予另一方投資者，如果該投資是由非締約方或者拒絕方的人擁有或控制的企業(yè)進(jìn)行的，且該企業(yè)在另一方境內(nèi)未從事實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動。……”
根據(jù)這一規(guī)定，在《中日韓三邊投資協(xié)定》下，締約方拒絕給予利益的范圍為整個協(xié)議。拒絕給予利益的情形，既包括“無正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系”和“采取或維持某類措施”，也包括基于國籍因素考慮的兩種情形。如前所述，國際法上對于“外交關(guān)系”一詞的運(yùn)用更為嚴(yán)謹(jǐn)，而“正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系”則解釋空間更大�！吨腥枕n三邊投資協(xié)定》選擇后者似可給三方留下更大的政策空間。在實(shí)體要件方面，該協(xié)定并未如某些 IIA 那樣就“擁有或控制”作出解釋，也未對“實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動”加以說明。在程序要件方面，與之前的實(shí)踐不同，該協(xié)定轉(zhuǎn)而借鑒美國的做法不再規(guī)定事前通知及磋商程序，也未涉及利益拒絕效果的溯及力問題。這樣的規(guī)定表明：利益拒絕條款無論是在內(nèi)容還是表述上均較前述協(xié)定更為完備，表明我國在利益拒絕條款的條約法實(shí)踐方面逐漸趨于成熟。
六、小 結(jié)
晚近投資者國籍多元化和復(fù)雜化現(xiàn)象在國際上表現(xiàn)得越來越突出。國際投資協(xié)定對合格投資者所采用的傳統(tǒng)判斷標(biāo)準(zhǔn)（成立地或注冊地標(biāo)準(zhǔn)為主，少量采取控制標(biāo)準(zhǔn)但缺少對控制的明確界定），在抵制投資者“國籍籌劃”、“挑選條約”、防止“免費(fèi)搭車”方面表現(xiàn)出明顯的不足。引入利益拒絕條款不僅是條約互惠原則的重要體現(xiàn)，[52]也是對 IIA 投資者定義不足的重要補(bǔ)充，對于締約國來說具有潛在的保護(hù)作用。[53]盡管引入利益拒絕條款可以彌補(bǔ)投資者定義不足，有助于條約在合格投資者范圍上的準(zhǔn)確適用，但該條款本身的具體適用條件仍顯得比較簡單和模糊，需要進(jìn)一步予以精確化。就如何精確化的問題，鑒于避免雙重征稅條約對于如何防止濫用稅收條約進(jìn)行避稅有著十分具體的規(guī)定，雙邊投資條約也許可以參考雙重征稅條約，引入“居民”、“導(dǎo)管公司”（conduit com-pany）和“受益所有人”（beneficial owner）等術(shù)語，借鑒透視法、排除法、征稅法、渠道法等阻止稅收協(xié)定濫用的具體方法，以更精確地界定受保護(hù)的合格投資者范圍。[54]
注釋:
[1]See Walker，Treaties for the Encouragement and Protection of Foreign Investment：Present United States Practice，5 Am. J. Comp. L. 229，229 （1956）.
[2]ILA German Branch，The Determination of the Nationality of Investors under Investment Treaties：A Preliminary Report，2009，available at http：//www.50yearsofbits.com/docs/0912211341_ILA_Working_Group_Nationality.pdf，visited on June 1，2012.
[3]Japan-US FCN Treaty of 9 April 1953，Article 21.1 （e），available at http：//www.insaps.org/FTA/Readings/Treaties&Agreements/JapanFCN.htm，visited on June 1，2012.
[4]參見 1946 年《中美友好通商航海條約》第 26 條，http：//baike.baidu.com/view/106127.htm，2012 年 6 月 1日訪問。
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