[ 庫(kù)歡 ]——(2013-1-16) / 已閱8720次
摘要： 隨著電子商務(wù)的成長(zhǎng)和發(fā)展, 互聯(lián)網(wǎng)給人類的傳統(tǒng)生活模式帶來了革命性的變化。但是, 網(wǎng)絡(luò)在給予我們方便與快捷的同時(shí)也帶來了一系列法律問題。訴訟管轄被認(rèn)為是司法公正的第一道生命線，在面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪不但頻發(fā)的今天，電子商務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)將對(duì)傳統(tǒng)的管轄權(quán)構(gòu)成巨大的挑戰(zhàn)，對(duì)使用何種原則來解決糾紛是值得我們深思的問題。本文將在分析外國(guó)立法和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，著重對(duì)電子商務(wù)中的管轄權(quán)原則進(jìn)行分析探討，并以此提出適合中國(guó)電子商務(wù)管轄權(quán)構(gòu)建的建議。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù) 傳統(tǒng)司法管轄權(quán) 管轄規(guī)則 補(bǔ)充
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展以及大量運(yùn)用，給人類的政治，經(jīng)濟(jì)，文化帶來了巨大的沖擊，同時(shí)，也對(duì)人們生活的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整帶來了深遠(yuǎn)的影響，互聯(lián)網(wǎng)的全球性，虛擬性和不確定性，對(duì)傳統(tǒng)的以物理概念作為識(shí)別參考的理論面臨著強(qiáng)烈的沖擊，從學(xué)者到受案法院，都在復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中尋求公平和正義的平衡點(diǎn)，關(guān)于電子商務(wù)的民事管轄權(quán)規(guī)則，各國(guó)都在各自的領(lǐng)域內(nèi)提出了適合本國(guó)和地區(qū)的原則和標(biāo)準(zhǔn)，電子商務(wù)立法活動(dòng)中有豐富經(jīng)經(jīng)驗(yàn)的美國(guó)，也沒有形成統(tǒng)一的司法管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)今，在傳統(tǒng)的司法管轄權(quán)的沖突中尋求一種統(tǒng)一的適用的規(guī)則是電子商務(wù)中學(xué)界和實(shí)務(wù)界面臨的主要問題。電子商務(wù)管轄權(quán)的發(fā)展以及理論的創(chuàng)新必然帶來與現(xiàn)有理論的沖突，而這種沖突不斷地反映出傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的局限性，傳統(tǒng)訴訟管轄的一些原則受到極大地動(dòng)搖，而這種動(dòng)搖性需要我們?cè)趧?chuàng)新的過程中不斷的加以完善。
一、電子商務(wù)管轄權(quán)與傳統(tǒng)民事管轄權(quán)沖突
（一）傳統(tǒng)民事管轄權(quán)在電子商務(wù)中的缺陷
在網(wǎng)絡(luò)空間所引發(fā)的民事侵權(quán)案件的處理中，傳統(tǒng)的民事管轄理論面臨著巨大的挑戰(zhàn)，其主要包含當(dāng)事人的住所地、物之所在地、地域因素等元素，通過這些基本元素來確定所在地域內(nèi)的法院對(duì)案件的管轄權(quán)。網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)全球性、開放性的系統(tǒng)，沒有明確的邊界，其所代表的空間地址與物理地址并沒有一定關(guān)聯(lián)，以網(wǎng)絡(luò)作為工具發(fā)生的各類糾紛案件也早已經(jīng)打破了上述各種地域的界限。如果仍以傳統(tǒng)的管轄理論為原則，可能會(huì)使得同一國(guó)家的不同地區(qū)或者同一地區(qū)的多個(gè)不同的法院對(duì)同一案件都有管轄權(quán)，以及導(dǎo)致世界各個(gè)國(guó)家的法院對(duì)某一網(wǎng)上行為的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突，從而使網(wǎng)絡(luò)案件的處理顯得更加混亂。因此，一些國(guó)家采取了一定的處理方案，比如對(duì)網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)以立法的方式予以擴(kuò)大，有些國(guó)家甚至主張其可對(duì)網(wǎng)絡(luò)的各種商業(yè)行為加以管制，[1]可見傳統(tǒng)上以地域管轄為基礎(chǔ)的管轄權(quán)觀念已出現(xiàn)無法有效應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)挑戰(zhàn)的現(xiàn)象。
（二）電子商務(wù)管轄權(quán)與傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的沖突
根據(jù)各國(guó)立法和國(guó)際慣例，傳統(tǒng)的司法管轄權(quán)主要有四種原則確定民事訴訟管轄權(quán)規(guī)則：屬地管轄原則、屬人管轄原則，專屬管轄原則、協(xié)議管轄原則。屬地管轄原則：該原則是指采用一些與地域有關(guān)的標(biāo)志來確定法院對(duì)國(guó)際民事案件的管轄權(quán)，如以當(dāng)事人的住所、居所、營(yíng)業(yè)所、被告財(cái)產(chǎn)所在地、訴訟原因發(fā)生地、訴訟標(biāo)的物所在地等在本國(guó)境內(nèi)為行使管轄的依據(jù)，但享有司法豁免權(quán)者除外。[2]對(duì)于地域管轄原則所面臨的侵權(quán)問題，由于其發(fā)生是具有全球性的，即侵權(quán)人可以位于全球任何地點(diǎn)、針對(duì)任何人實(shí)施侵權(quán)，而侵權(quán)結(jié)果亦可在任何地方發(fā)生。侵權(quán)行為發(fā)生地管轄對(duì)網(wǎng)絡(luò)案件來說失去了原有的確定性和唯一性，也失去了原有的意義。由于界限的模糊，當(dāng)法院受理互聯(lián)網(wǎng)案件的時(shí)候，它很可能在行使一種模糊的管轄權(quán)。如何在這種模糊的虛擬空間中劃定法院的管轄界限，是傳統(tǒng)民事訴訟地域管轄基礎(chǔ)理論面臨的第一個(gè)困難。屬人管轄原則：該原則是根據(jù)當(dāng)事人的國(guó)籍來確定管轄權(quán)，例如有些國(guó)家規(guī)定，只要當(dāng)事人一方具有本國(guó)國(guó)籍，本國(guó)法院就具有管轄權(quán)。[3]該原則是主權(quán)國(guó)家所享有的屬人優(yōu)越權(quán)在國(guó)際民事案件管轄權(quán)方面的體現(xiàn)。但是由于各國(guó)實(shí)行不同的管轄制度引起了廣泛的管轄權(quán)沖突，使案件得不到及時(shí)處理和解決，對(duì)于屬人管轄權(quán)面臨的管轄權(quán)沖突，一些國(guó)際組織制定了含有協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的國(guó)際多邊公約，如1996年12月16日，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)通過《電子商務(wù)示范法》規(guī)定了合同簽訂地的管轄原則等；而后，國(guó)際社會(huì)不斷地舉行不定期的會(huì)議來研究管轄權(quán)的確定原則，這其中對(duì)網(wǎng)上交易的定性及網(wǎng)上交易的處所等進(jìn)行了討論�？上У氖�，這些會(huì)議最后并沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。協(xié)議管轄原則：該原則是指根據(jù)當(dāng)事人共同選擇管轄法院的協(xié)議來確定管轄權(quán)，即當(dāng)事人合意選擇處理其爭(zhēng)議的法院對(duì)案件享有管轄權(quán)。[4]目前各國(guó)一般都承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的協(xié)議的效力，但對(duì)當(dāng)事人的選擇有不同程度的限制，如當(dāng)事人的協(xié)議不得違反本國(guó)有關(guān)專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，選擇訴訟地點(diǎn)可以說是任何一個(gè)涉及互聯(lián)網(wǎng)的案件所具有的特點(diǎn)。但是由此增加了濫訴和管轄權(quán)沖突的現(xiàn)象。以網(wǎng)上誹謗為例，至少如下國(guó)家可以行使管轄權(quán)：侵權(quán)人所在國(guó)、侵權(quán)行為實(shí)施地國(guó)、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地國(guó)等等。在因特網(wǎng)被普及的短短10多年時(shí)間里，這方面的危險(xiǎn)趨勢(shì)已初見端倪。由于英國(guó)、新加坡對(duì)于誹謗的損害賠償額較其他國(guó)家和地區(qū)高，在互聯(lián)網(wǎng)案件中，英國(guó)法院無疑成了最佳的選擇對(duì)象，每年都有大量誹謗訴訟在英國(guó)提起。英國(guó)由此成為聞名的“國(guó)際誹謗之都”。這種挑選法院的嚴(yán)重后果使意思自治理論面臨尷尬. [5]專屬管轄原則：該原則是指一國(guó)主張其法院對(duì)某些國(guó)際民事案件具有獨(dú)占的或排他的管轄權(quán)，不承認(rèn)其他國(guó)家法院對(duì)這些案件的管轄權(quán)。[6]各國(guó)民事訴訟立法一般將關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)、身份、婚姻家庭、繼承方面的案件列入專屬管轄的范圍，但具體規(guī)定差異很大。這一原則同樣也會(huì)增加法院處理案件的不平等性，無法保證案件的及時(shí)高效得以解決。
二、電子商務(wù)管轄權(quán)的內(nèi)涵和發(fā)展的新理論
電子商務(wù)根據(jù)WTO所下的定義，是指是指通過電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品生產(chǎn)、廣告營(yíng)銷、銷售和流通的過程。它是運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)、自動(dòng)控制技術(shù)、數(shù)據(jù)庫(kù)技術(shù)和多媒體技術(shù)等，借助因特網(wǎng)進(jìn)行聯(lián)系，有效地組織商務(wù)貿(mào)易活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)整個(gè)交易過程的電子化。電子商務(wù)具有的一些特征是傳統(tǒng)貿(mào)易所不具有的，如：①交易主體的虛擬化;②交易方式的無形化;③支付手段的電子化; ④電子商務(wù)交易的全球化。這些特有的特征使得電子商務(wù)管轄權(quán)的概念也具有一定得特有化，主要是指在電子商務(wù)交易過程中，交易的雙方主體產(chǎn)生糾紛后，適用法律來確定由何種級(jí)別，何種地區(qū)的法院進(jìn)行管轄的的基本準(zhǔn)則。這種準(zhǔn)則的適用區(qū)別于我們傳統(tǒng)理論上的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，而尋求一種更利于解決法律糾紛的管轄規(guī)則仍是各國(guó)法學(xué)界研究的前沿問題，在各國(guó)的電子商務(wù)管轄權(quán)的發(fā)展中，也不斷的產(chǎn)生各種新的發(fā)展理論，其中主要的前沿理論主要有：
（1）長(zhǎng)臂管轄權(quán)理論：長(zhǎng)臂管轄權(quán)是美國(guó)民事訴訟中的一個(gè)重要概念，是屬人管轄權(quán)發(fā)展的結(jié)果, 實(shí)踐中人們對(duì)保護(hù)主義管轄權(quán)最常用的稱謂卻是“域外管轄權(quán)”或“長(zhǎng)臂管轄”。指一個(gè)國(guó)家基于某項(xiàng)活動(dòng)對(duì)本國(guó)的利益產(chǎn)生了或即將產(chǎn)生重大影響這一事實(shí)所行使的管轄權(quán)，也稱效果管轄權(quán)。保護(hù)主義管轄權(quán)不考慮行為人的國(guó)籍，也不考慮行為人的所在地或行為的發(fā)生地，而僅以行為的效果是否及于本國(guó)作為考慮的因素。它的出現(xiàn)是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的屬人管轄和屬地管轄原則不能滿足國(guó)家最大限度地維護(hù)自身利益的需要。保護(hù)主義管轄也是一柄雙刃劍，幾乎每個(gè)國(guó)家都反對(duì)其他國(guó)家以保護(hù)主義的管轄來妨礙本國(guó)的屬人管轄權(quán)或?qū)俚毓茌牂?quán)的行使，但幾乎又是每個(gè)國(guó)家都不愿意放棄保護(hù)主義管轄。西歐國(guó)家和日本等國(guó)一方面反對(duì)美國(guó)在外貿(mào)管制法、反托拉斯法等領(lǐng)域?qū)嵭斜Ｗo(hù)主義管轄，另一方面卻在本國(guó)的有關(guān)法律中確立了保護(hù)主義的管轄原則。作為歐洲共同體組建基礎(chǔ)的《羅馬條約》的第85條和第86條在確立反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的基本框架時(shí)也規(guī)定了保護(hù)主義管轄，因?yàn)榘凑者@兩條的規(guī)定，某項(xiàng)行為只要是對(duì)歐共體市場(chǎng)產(chǎn)生了限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，那么就在禁止之列。歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)主義管轄通過歐共體委員會(huì)的決定和歐共體法院的判例得到進(jìn)一步的確認(rèn)。長(zhǎng)臂管轄權(quán)在美國(guó)電子商務(wù)的判例中, 極有影響力的是1996年CompuServe, Inc v. Patterson案, 本案中美國(guó)法院認(rèn)為“虛擬接觸”可以滿足最低聯(lián)系原則, 符合長(zhǎng)臂管轄權(quán)的要求。[7]該案例判決為解決電子商務(wù)管轄權(quán)問題提供了具有創(chuàng)新性的先例，奠定了電子商務(wù)的被告可以在異地被起訴的可能性。我們換一個(gè)角度來看, 在家里或辦公室的電腦上進(jìn)行電子商務(wù)行為, 卻由另一個(gè)地方的法院來對(duì)此行為進(jìn)行管轄,而且在多數(shù)情況下這個(gè)地方可能并不是確知的, 這種規(guī)則的確定是由于美國(guó)司法管轄權(quán)的寬泛所致, 在不斷的引申中得到不斷的完善，而非網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的獨(dú)特創(chuàng)立。
（2）網(wǎng)址管轄論：隨著網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展，網(wǎng)址能否成為新的管轄權(quán)基礎(chǔ)的問題被提了出來。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)址的擁有者利用它或允許他人通過網(wǎng)址收發(fā)信息，這說明一定時(shí)間內(nèi)這種因素本身在時(shí)間和空間上具有相對(duì)穩(wěn)定性，其在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的。另外，網(wǎng)址是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商授予的，它的變更必須通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商進(jìn)行并履行一定程序，這也表示該因素與管轄區(qū)之間存在一定程度的關(guān)聯(lián)性。據(jù)此，網(wǎng)址可以成為網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的依據(jù)。必須具備兩個(gè)條件，一是網(wǎng)址的相對(duì)穩(wěn)定性，該因素自身有時(shí)間和空間上的相對(duì)穩(wěn)定性，至少是可以確定的；因?yàn)檫B在英特網(wǎng)上的計(jì)算機(jī)根據(jù)特定的協(xié)議，都分配有一個(gè)IP地址，于是網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間中的位置是可以確定的，網(wǎng)址的變更也要通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商來進(jìn)行，需要履行一定的程序，在特定的時(shí)間段內(nèi)，它是可以確定的。在網(wǎng)絡(luò)成為人們生活中不可或缺的一部分的今天，網(wǎng)址和其擁有人之間的關(guān)系非常緊密。人們通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行娛樂和學(xué)術(shù)交流等， 尤其以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)的電子商務(wù)已成為不少企業(yè)的主要商務(wù)模式。所以網(wǎng)址是滿足關(guān)于穩(wěn)定性的要求的。二是關(guān)聯(lián)度，如前面所述，主機(jī)及其相關(guān)設(shè)備多位于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商所在地，網(wǎng)址的申請(qǐng)變更都要通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商進(jìn)行,可見網(wǎng)址與其互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商所在地的管轄區(qū)域聯(lián)系緊密，具有充分關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，與網(wǎng)址相關(guān)的地理地址從廣義講還包括網(wǎng)址上進(jìn)行的活動(dòng)涉及到的其他參加者的網(wǎng)址所對(duì)應(yīng)的服務(wù)器位置所在地址。這意味著相關(guān)的物理地址除了該網(wǎng)址的服務(wù)器位置所在地址外還包括世界上任何網(wǎng)絡(luò)可以觸及到的地方。故在適用該原則時(shí)應(yīng)慎重。（庫(kù)歡）
（3）管轄權(quán)相對(duì)理論：該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個(gè)新的管轄區(qū)域而存在，并建立新的管轄原則，任何國(guó)家都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動(dòng)，其程度和方式與該人或該活動(dòng)進(jìn)入該主權(quán)國(guó)家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)，就像公海、國(guó)際海底區(qū)域和南極洲一樣，應(yīng)在此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄規(guī)則。任何國(guó)家都可以在其所確定的虛擬空間里管轄并將其法律適用于該網(wǎng)絡(luò)空間的任何人和任何事，其程度和方式與該人或該活動(dòng)進(jìn)入該主權(quán)國(guó)家所應(yīng)適用的規(guī)則相適應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)空間爭(zhēng)端的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)的手段來加以執(zhí)行。該理論的實(shí)質(zhì)是通過技術(shù)自身的力量來解決技術(shù)帶來的司法困境，僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國(guó)家所歡迎的。這對(duì)于那些信息技術(shù)水平落后，接觸和控制網(wǎng)絡(luò)范圍和能力較小的發(fā)展中國(guó)家是很不利的，也無疑是膨脹了各國(guó)政府對(duì)于管轄權(quán)積極擴(kuò)張的勢(shì)頭，同時(shí)也擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，使民商事管轄權(quán)的爭(zhēng)奪制造更大的混亂。網(wǎng)絡(luò)空間中信息傳輸具有無形性，使我們產(chǎn)生虛擬的感覺，但網(wǎng)絡(luò)本身及使用網(wǎng)絡(luò)的主體是實(shí)實(shí)在在地存在的，因而網(wǎng)絡(luò)爭(zhēng)端中當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任絕大多數(shù)都要在現(xiàn)實(shí)生活中得以實(shí)現(xiàn)，僅靠技術(shù)是無法完成司法任務(wù)的，這無疑是從美國(guó)的角度在看問題，顯然是不合理的，這該理論因此受到了多數(shù)學(xué)者的批評(píng)。
（4）新主權(quán)理論：以美國(guó)的David R. Johnson和David G. Post為代表，他們反對(duì)把傳統(tǒng)的法律規(guī)則適用于互聯(lián)網(wǎng)。這種理論認(rèn)為，非中心化傾向和虛擬性是網(wǎng)絡(luò)空間的最大特點(diǎn)。[8]在網(wǎng)絡(luò)空間中, 沒有國(guó)家、沒有法律、沒有警察, 每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶只服從于他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的規(guī)則, 而服務(wù)提供商之間是以協(xié)議的方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自規(guī)則的, 即在網(wǎng)絡(luò)空間中正在形成一種全新的全球性市民社會(huì)，這一社會(huì)有其自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外法院的管轄當(dāng)然也被否定。換句話說，網(wǎng)絡(luò)用戶和ISP 可以通過自律性管理來解決空間發(fā)生的糾紛，雖然網(wǎng)絡(luò)空間可以說是具有一定范圍性的地方，但這里居住的是流動(dòng)的比特流，而不是人。網(wǎng)絡(luò)空間可能改變?nèi)藗兝斫獗舜碎g界限的看法，因而影響他們的觀念，但它終究是一種通訊方式，人們利用這一通訊方式進(jìn)行活動(dòng)當(dāng)然要受到法律的規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)成員間的沖突由服務(wù)商以仲裁者的身份來解決, 裁決也由其來執(zhí)行。該理論在強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間的新穎性和自治獨(dú)立性的同時(shí), 忽視了網(wǎng)絡(luò)存在的基礎(chǔ)�；ヂ�(lián)網(wǎng)不是憑空想象出來的, 它是以現(xiàn)實(shí)空間為依托的, 即使是虛擬的網(wǎng)絡(luò), 最后也要?dú)w終于物質(zhì)財(cái)富和社會(huì)關(guān)系。其次, 新主權(quán)理論者是擔(dān)心傳統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力的介入會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)空間的新穎性和獨(dú)立性,進(jìn)而阻礙電子商務(wù)的發(fā)展，從而提出該理論的。但該理論混淆了兩種權(quán)力，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間制定行業(yè)道德和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力與國(guó)家制定法律進(jìn)行管轄的權(quán)力。其過分強(qiáng)調(diào)了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德的約束作用, 與具有強(qiáng)制力的法律相比, 前者對(duì)當(dāng)事人的約束作用要比法律的約束作用弱得多。盡管行業(yè)道德和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上可以影響法律, 但它們卻不能代替法律。雖然傳統(tǒng)的民事訴訟地域管轄規(guī)則面對(duì)網(wǎng)絡(luò)的非中心化受到了挑戰(zhàn)，但自律管理永遠(yuǎn)不可能代替法律的公力救濟(jì)。另外, 網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國(guó)家、政府之外而不受約束。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展, 國(guó)家會(huì)更加頻繁的制定法律, 規(guī)范那些處于本管轄權(quán)域內(nèi)的與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的人、行為或者事件, 并且行使司法管轄權(quán)來審理有關(guān)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的案件。國(guó)家并沒有放棄對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行規(guī)范的主權(quán)權(quán)力，片面強(qiáng)調(diào)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德的約束作用而代替了法律，所以也受到一些學(xué)者的批評(píng)。
三、電子商務(wù)中對(duì)傳統(tǒng)管轄權(quán)理論的補(bǔ)充
網(wǎng)絡(luò)糾紛涉及到法律部門的各個(gè)領(lǐng)域包括民事、行政及刑事糾紛，而作為民事糾紛的網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)的法律問題最為常見，主要有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和電子商務(wù)合同所引發(fā)的糾紛，其代表著網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)確定的基本方向。
（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛案件的管轄
由于網(wǎng)絡(luò)空間的全球性、網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化和虛擬性等特征，在我們所能接觸到的已付諸司法實(shí)踐的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，幾乎找不出一例不涉及民事訴訟地域管轄爭(zhēng)議的案件來。在我們生活中常遇到的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中，主要包括侵犯名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等案件。而在各類侵權(quán)案件中，首先要解決的是侵權(quán)行為人的問題，侵權(quán)行為人可分為兩類：一是網(wǎng)站所有者或經(jīng)營(yíng)者：既設(shè)立并經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站的人。網(wǎng)站所有者或經(jīng)營(yíng)者既是享用網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)的權(quán)利主體，又是承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的主體。二是登錄網(wǎng)站的任何第三人。[9]
一般情況下，對(duì)于網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)方面發(fā)生的侵權(quán)行為，網(wǎng)站所有者或經(jīng)營(yíng)者為侵權(quán)主體時(shí)，其住所地為管轄權(quán)發(fā)生的依據(jù)，而不是服務(wù)器所在地。第三人作為侵權(quán)主體時(shí)，利用自己的終端設(shè)備，通過他人網(wǎng)站服務(wù)器實(shí)施的侵權(quán)行為，其侵權(quán)人所在地適用一般的民事訴訟的住所地認(rèn)定規(guī)則，即法定住所地或經(jīng)常居住地來確定管轄權(quán)。而侵權(quán)行為地的確定，包括侵權(quán)行為實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)行為實(shí)施地比較容易判斷。侵權(quán)行為地管轄作為傳統(tǒng)管轄的普遍原則，已經(jīng)在社會(huì)上形成了相對(duì)穩(wěn)定的觀念，同時(shí)法院審理案件也積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)，在沒有更好的管轄基礎(chǔ)的情況下，不應(yīng)當(dāng)輕易放棄。那么如何確定侵權(quán)行為的結(jié)果地呢？將計(jì)算機(jī)終端和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器作為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地的參考因素是一個(gè)比較合理的規(guī)則。大多數(shù)國(guó)家在確定侵權(quán)行為結(jié)果地為管轄地時(shí)，一般條件下，原告不僅在某地瀏覽到侵權(quán)信息，還應(yīng)與該站點(diǎn)有一定的交互聯(lián)系，該服務(wù)器所在地才能構(gòu)成結(jié)果地。因?yàn)榻K端計(jì)算機(jī)上和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器中的內(nèi)容，除非有意識(shí)地刪除，數(shù)據(jù)將保留較長(zhǎng)的時(shí)間，因此相對(duì)穩(wěn)定。所以，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地，是指侵權(quán)人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時(shí)的計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地、侵權(quán)人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時(shí)有意利用的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器所在地、被侵權(quán)人獲知網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地或被侵權(quán)人獲知網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)內(nèi)容時(shí)有意利用的互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器所在地。
侵權(quán)行為地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為管轄標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)值得肯定的規(guī)則。那么，值得注意的一個(gè)問題是：以原告發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)終端或互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商服務(wù)器所在地為確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為結(jié)果地的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)不會(huì)出現(xiàn)：原告可以隨便從任何地方下載相關(guān)的網(wǎng)頁(yè)、郵件資料，從而使原告選擇管轄法院的權(quán)利無限擴(kuò)大，導(dǎo)致全球的法院均有可能管轄特定案件的問題呢？應(yīng)當(dāng)注意到：第一，原告居住地優(yōu)先管轄已經(jīng)使得侵權(quán)行為地管轄只能基于原告住所地法院為“不方便法院”的情況下才能適用，而這種機(jī)會(huì)并不多；第二，退一步來說，即便侵權(quán)行為地管轄得以適用，被告還能夠以“不方便法院”作為對(duì)原告選擇的法院提出管轄權(quán)異議的理由，可以有效防止原告的濫訴。第三，根據(jù)傳統(tǒng)的管轄理論可知，先受訴法院取得管轄權(quán)，同時(shí)其他法院則自動(dòng)喪失了管轄權(quán)。所以，上述問題可以有效地得以避免。
在“原告就被告”原則面臨困境的情況下，可以將原告住所地確定為管轄基礎(chǔ)并且優(yōu)先適用，其理由主要有三點(diǎn)：第一，原告所在地在起訴時(shí)是唯一的，可以避免尋找侵權(quán)行為發(fā)生地、結(jié)果地或者被告住所地的技術(shù)難題，因而最具效率，有利于節(jié)省訴訟成本，有利于案件的審理，有利于保護(hù)受害者，也不會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)于原告住所地如何理解的沖突；第二，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的結(jié)果往往在原告所在地表現(xiàn)得最為明顯，由原告所在地優(yōu)先管轄，可以使受害者的權(quán)益損害得到最快最有效的彌補(bǔ)，有利于保護(hù)社會(huì)權(quán)利的平衡，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。第三，網(wǎng)絡(luò)的全球性特點(diǎn)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)常常表現(xiàn)為跨國(guó)糾紛，將原告住所地確定為管轄的基礎(chǔ)有利于保證國(guó)家司法管轄權(quán)，維護(hù)本國(guó)公民利益。
（二）網(wǎng)絡(luò)合同糾紛案件的管轄
對(duì)于電子商務(wù)中電子合同所引發(fā)的糾紛，由于其在現(xiàn)在電子商務(wù)交易中的出現(xiàn)頻率，已成為網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)所涉及的較大的解決領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域的突破性研究直接成為網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)法律的重要關(guān)口，而在解決網(wǎng)絡(luò)合同糾紛管轄地法律適用問題上，如果當(dāng)事人未選擇適用于合同的管轄法院，一般根據(jù)合同中其履行最能體現(xiàn)該合同特性的一方當(dāng)事人的住所、居所、營(yíng)業(yè)所履行來確定合同的管轄地。
由于網(wǎng)絡(luò)的跨國(guó)性質(zhì)，如何履行網(wǎng)絡(luò)合同進(jìn)而確定合同當(dāng)事人住所地、合同簽訂地、合同履行地等問題變得日益復(fù)雜。在聯(lián)合國(guó)通過的《電子商務(wù)示范法》中對(duì)合同簽訂地的確定提供了一定的依據(jù)，該法規(guī)定，收件人收到數(shù)據(jù)電文時(shí)，收件人的營(yíng)業(yè)地為合同的簽訂地點(diǎn)；在收件人有一個(gè)以上營(yíng)業(yè)地的情況下，采取最密切聯(lián)系原則；沒有營(yíng)業(yè)地時(shí)，以經(jīng)常居住地為合同簽訂地。[10]但該法對(duì)于合同履行地的確定沒有涉及。合同的履行地在電子商務(wù)交易的解決中，各國(guó)的法律有著不同的規(guī)定，如英國(guó)在合同履行地的規(guī)定中直接將其規(guī)定為賣方的住所所在地，直接避免了交易過程中所出現(xiàn)的管轄權(quán)確定的混亂。還有如美國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易合同糾紛的規(guī)定中表示，賣方將商品發(fā)送到當(dāng)?shù)氐幕ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，商品在若干互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商之間傳遞，商品傳送到買方所在地互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商，從買方所在地的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商傳送到買方電腦上。上述不同的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商都可以視為合同履行地。這種規(guī)定相當(dāng)于擴(kuò)大了合同履行地的傳統(tǒng)解釋，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商直接成為其適應(yīng)管轄權(quán)的載體。但是不同的國(guó)家仍然對(duì)于這一情況有著不同的規(guī)定，在國(guó)際上還很難確定一個(gè)統(tǒng)一的管轄規(guī)則，不利于國(guó)際網(wǎng)絡(luò)中電子商務(wù)的解決。為解決上述實(shí)際困難，世界各國(guó)在司法實(shí)踐中都做了不同的探索。（庫(kù)歡）
對(duì)于因電子商務(wù)中合同糾紛產(chǎn)生的爭(zhēng)議，以約定的方式?jīng)Q定發(fā)生糾紛后的訴訟管轄歸屬是最簡(jiǎn)易的方式。這種管轄方式是在傳統(tǒng)協(xié)議管轄權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)思而來的，在充分維護(hù)電子商務(wù)秩序的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大協(xié)議的范圍，交易雙方在進(jìn)行合同訂立時(shí)，按照法規(guī)的條款式規(guī)定，將約定合同糾紛解決法院作為一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，在約定不合法或者沒有約定的情況下，統(tǒng)一以合同簽訂地作為合同糾紛的管轄地，從而使得糾紛的解決能夠在最有效的前提下得到充分的處理。
四、結(jié)語(yǔ)
我國(guó)現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄權(quán)基本上是對(duì)傳統(tǒng)理論的沿襲與發(fā)展，為適應(yīng)科學(xué)技術(shù)尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展的需要，我國(guó)應(yīng)有選擇地吸收國(guó)際上先進(jìn)國(guó)家的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄權(quán)制度，不斷完善和發(fā)展我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)民事管轄權(quán)制度，為我國(guó)新生的網(wǎng)絡(luò)業(yè)創(chuàng)造一個(gè)良好的、可持續(xù)健康發(fā)展的宏觀環(huán)境。例如在立法中，可以借鑒美國(guó)的司法實(shí)踐，將“不方便法院”原則引入我國(guó)的立法及實(shí)踐，節(jié)約資源，提高效率，在最大程度上實(shí)現(xiàn)審判的公平和公正。
作者： 庫(kù)歡 華中師范大學(xué) 法學(xué)院法學(xué)研究生
