[ 重慶市第三中院課題組 ]——(2013-1-30) / 已閱11491次
權衡與博弈：高空拋物致害責任的路徑抉擇
－－兼評《侵權責任法》第87條
重慶市第三中級人民法院課題組
高空拋物行為被稱為“懸在城市上空的痛”。 若能確定拋擲行為人或者墜落物主人， 無疑應依一般侵權行為處理； 但該行為之復雜性與特殊性即在于難以確定具體行為人，此時應如何對受害人予以救濟？ 《侵權責任法》第87條規定對受害人與潛在加害人進行利益權衡，結束了“無法可依”、“同案不同判”等尷尬境況，但卻引燃了法學理論界、實務界激烈爭論的“導火索”。 張新寶教授曾在書中寫道，“那條有關‘高空拋物責任’的規定,盡管局勢表明它將極有可能成為‘法律’，但是打死我也無法認識到其中的正義性”。[1]本文對高空拋物問題進行重新解讀，采用文獻考察、實證分析及法經濟學研究等方法，探討高空拋物致害的處理規則， 并藉此提供可行性解決路徑。
一、高空拋物致害責任的司法困境
現代化城市高樓林立， 高空拋物致害日益成為社會秩序的嚴重威脅。 與之形成鮮明對比的是，對該問題的解決機制卻相對滯后， 二者之間的矛盾在司法實踐領域產生多重“瓶頸”效應。
（一）法院層面：多方推諉下的無奈選擇
對高空拋物行為的解決方式， 我國各地的處理規則不盡統一，主要有公安機關立案偵查、通過行政性法規予以規制以及當事人訴諸法院解決等情形。 根據2009年、2011年對全國部分省市調研情況 ， 在圖1各種處理方式中，當事人直接提起訴訟占有不可撼動的地位；而且《侵權責任法》頒行后，該方式所占比例又得到大幅提升。 從反饋原因看，出現該種現象并非法院一廂情愿，而是公安機關強調“偵查難”、行政機關多頭管理、措施乏力，以致將法院推向風口浪尖。
（二）法官角度：裁判規則的缺失與尷尬
《侵權責任法》出臺前，由于高空拋物責任缺乏明確規定，法官時常面臨“無法可依”、“強搬硬靠”等艱難抉擇，以致各地法院裁判結果不一，甚至相差迥異。 有的以致害人不明為由駁回起訴，如濟南“菜墩傷人案”；有的基于過錯推定原則，由可能致害人均分責任，如重慶“煙灰缸傷人案”； 有的判決建筑物物業服務公司承擔賠償責任，如深圳“好萊居高空拋物案”。 《侵權責任法》頒行后，根據第87條規定，當真正加害人難以確定時，采取推定加害人的方法， 即由可能加害人范圍內的建筑物使用人予以補償。 該規定結束了長期以來該類案件“同案不同判”的尷尬境況，保障了法律適用的同一性。 但從公平正義角度講， 明顯系在受害人與不特定潛在加害人之間利益權衡的結果，據此判決后引發的社會效果不盡如人意。 從某市2011年1-6月的調研情況看，92%以上的被告選擇了上訴， 總體執行標的到位率不到2.8%，35.6%的當事人不服判決上訪信訪。
（三）“可能加害人”處境：應對策略的困惑與無果
高空拋物案件中，原告提起訴訟后，“可能加害人”面臨如下選擇：或者采取措施尋找“真正侵權人”，或者提供證據舉證自己免責，或者基于高昂的機會成本，嘗試無望后選擇“聽天由命”（見圖2）。而且通常情況下，可能加害人縱然使盡“渾身解數”終究“枉費徒勞”。2011年1-6月，某直轄市所有高空拋物案件中，“可能加害人”最終獲準免責的比例不足8%，絕大多數人只能被迫接受無奈的結局。
二、高空拋物致害責任的法律障礙
對于高空拋物致害的責任規則，一直存有較大爭議，主要有肯定說和否定說。 肯定說支持建筑物所有人（區分所有人）或使用人（自建筑物上拋物之情形）承擔民事責任，其內部又存在分擔責任說、連帶責任說以及區分所有說。 其實質是不能確定明確加害人時，將受害人風險部分轉移由可能加害人承擔，在所謂“強者”與“弱者”之間進行利益權衡。 否定說反對建筑物所有人或使用人承擔責任，認為集體歸責系出于所謂“濟弱扶貧”，而讓無辜被告補償不符合侵權法歸責原則。 如果承擔責任的是下崗職工，又如何達到“濟弱扶貧”之功效？[2]從民事訴訟或者證據法角度，也不符合我國正逐步建立的對抗制訴訟模式，本應強調當事人的“舉證”、“辯論”義務，客觀上卻引導原告無法確定加害人時采取“駝鳥政策”。[3]從公平正義角度講， 雖對受害人救濟較為有利， 但對無辜加害人均不公平。 兩相比較，應當趨利而避害。[4]
（一）可能加害人承擔責任規則的公正缺失
如果立論于賠償受害人損失功能， 可能加害人承擔責任規則確似公平合理。 但傳統民法尤其侵權法理念堅持自己責任原則， 意即市民社會每個人均系獨立意志的主體，只對自己行為及物件承擔致害責任，如此方對行為后果亦使法律規則具有可預見性。 雖然現代侵權法發展了替代責任，如監護人責任、雇主責任，但替代人對行為人行為承擔責任須有‘替代’正當性基礎。 替代責任人與行為人間存在特殊關系是承擔替代責任的前提， 該種關系要求替代人對行為人承擔侵權法上的控制義務， 即采取合理措施控制、教育、監督行為人，防止其實施致害行為損害受害人利益。[5]
可能加害人承擔責任規則， 其實質系讓無辜第三人代替真正行為人承擔責任， 這有違自己責任原則的核心理念。 即使按照替代責任原則，該規則明顯缺乏“替代”正當性基礎。 無辜第三人與真正行為人不存在任何特殊關系，如果論其關系僅有居住同一棟或者相鄰高樓，但這顯然不構成無辜第三人承擔替代責任的正當理由。 雖然《侵權責任法》確定“能夠證明自己不是侵權人”的免責事由，似乎能彌補無辜第三人承擔責任的不正當性。 但實質已附加于無辜第三人證明自己非侵權人甚至確認真正侵權人的舉證義務，然無辜第三人與真正行為人無任何關聯，該舉證責任的產生無任何法理基礎，也難以證成。
（二）可能加害人承擔責任規則的效率缺失
評價法律規則效率高低通常有兩項標準： 一是能否為效率行為提供激勵機制； 二是能否在相關主體間實現損失風險的有效分配。[6]對侵權行為而言，第一項標準旨在降低侵權事故發生概率與事故預防總成本， 第二項標準系優化對成本或損害的合理分配。[7]
就標準一言之，可能加害人承擔責任會導致“搭便車現象”，真正行為人賠償責任因多數人分擔而稀釋，降低其注意義務，難以達到懲戒功能。 進言之，如基于先前承擔無辜責任之報復心理， 與之有隔閡者加入高空拋物行列（畢竟損害后與其他人分擔），如此惡性循環必使社會秩序遭受重創，反在一定程度上扮演了“助紂為虐”的角色。 再者，無辜第三人欲想免除自己責任，定當盡力尋找真正行為人，往往導致尋找所付成本遠高于補償責任，比選擇忍受反要付出更多（時間、金錢、精力等），最終高昂機會成本迫使其選擇共同分擔。[8]就標準二言之，《侵權責任法》第87條規定的是“補償責任”，這意味著受害人的損失并非全額賠償， 而只是在一定程度上得到補償。 進言之，本應由真正行為人承擔的侵權責任，轉嫁給無辜第三人和事實受害人，立法之效率價值蕩然無存。 這樣看來，可能加害人承擔責任規則并非高效率之法律設計。
（三）可能加害人承擔責任規則的人權基礎缺失
居住自由作為一項基本人權已得到國際社會普遍認可。 《世界人權宣言》第13條規定：“人人在各國境內有權自由遷徙和居住。 ”《公民權利和政治權利國際公約》第12條規定：“合法處于一國領土內的每一個人在該領土內有權享有遷徙自由和選擇住所的自由。 ”居住自由已普遍存在于各國立法中。[9]基本人權作為一種最低限度的人格權益，是主體作為“人”存在的必要條件。 居住自由雖未載入我國《憲法》，但我們已簽署《公民權利和政治權利國際公約》，故保障公民居住自由已屬當然之義務。 居住自由隱含選擇住所的自由，自然包括選擇高層建筑的自由。 而可能加害人責任規則暗含對選擇高層建筑物之限制。 關于此種責任之設計基礎， 有學者云 “在于高層建筑的出現，本身就對其周邊造成一定的危險。 高層房屋的所有人或者使用人在獲得相應利益的同時， 負有更高的注意義務；他們不僅要積極地維護、保養專有部分，還要積極地參與業主自治，采取措施督促自己鄰居進到相應義務”。[10]對自由選擇居住地之公民， 高層建筑與低層建筑應無任何區別。 據筆者所知，目前世界上無任何國家將居住高層建筑視為一種危險。 是故，僅因公民居住高層建筑而要求其承擔額外責任，有限制居住自由、侵犯人權之嫌，甚至有違憲之疑。
三、高空拋物致害責任的法經濟學分析
法律的經濟分析，即用經濟學的方法和理論，而且主要是運用微觀經濟學原理，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其有關實證和規范方法考察， 研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率的學科。[11]以下從法經濟學角度出發， 以高空拋物責任的社會成本為理論框架，比較不同責任制度下社會成本的利益博弈，以為制度設計提供有效思路。
（一）社會總成本的經濟模型
根據卡拉布雷西的理論， 高空拋物引發的社會成本由三部分構成：一是事件造成的直接損失,包括預期損害與預防成本；二是由事件造成的對責任承擔者最終造成的風險損失；三是可能發生的訴訟成本及其他相關費用。[12]其中，第一部分成本意在為行為人提供正確動機，引導其采取合理措施避免事件發生；第二部分成本由“單方”向“多方”的轉移，旨在實現社會福利的整體增進；第三部分是確認責任和分擔損失所花費的管理費用， 包括與訴訟有關的直接費用，當事人的機會成本等。設高空拋物的社會總成本為S,直接損失為L，風險損失為R,管理費用為M，則社會總成本的計算公式可表示為S=L+R+M。 某種程度上講，一種責任規則合理與否，關鍵看其能否通過責任承擔的合理配置， 實現事件產生社會總成本的最小化。 其實質是，通過制度設計發生成本之間的利益博弈，以尋找最節約最有效的責任規則。
（二）受害人自擔風險與可能加害人責任規則的成本比較
在受害人自擔風險情況下， 可能侵權人不承擔任何損失，也就沒有額外動機采取措施以預防事件發生，對事件發生的可能性不產生作用， 故不影響第一部分的成本大小；由于受害人自擔損失而不能分擔風險，故第二部分成本比分攤情況下要高得很；受害人自擔風險，自然無法律依據以提起訴訟，所以第三部分費用顯然低很多。
在可能加害人承擔補償責任情況下， 可能侵權人產生額外激勵動機，采取措施降低事件發生概率，第一部分成本可能減少。但因多人共擔風險激勵作用自然有限。激勵作用隨潛在責任人增多而減弱，二者成反比關系。 與受害人自擔風險相比，多個侵權人共同補償，第二部分成本一般較少，且風險損失與侵權人數亦成反比。 值得注意的是第三項成本，管理費用與可能加害人人數成正比。 若可能加害人都舉證自己未實施拋物行為， 則相關管理費用勢必非常之高，嚴重增加法院及當事人的訴訟負擔[13]（見表1）。
表1：受害人自擔風險與可能加害人補償的社會成本
責任
成本 受害人自擔風險 可能加害人補償責任
直接損失（L） 不變 相對略低（與人數成反比）
風險損失（R） 高 低（與人數成反比）
管理費用（M） 低 高（與人數成正比）
社會總成本（S） 受變量（損失大小）影響 受雙重變量（損失大小、可能加害人數量）影響
從表中不難看出， 不同責任制度下發生的社會成本不盡相同。 由于損失大小與可能侵權人數雙重變量影響，很難推導出哪種責任規則的社會成本絕對高或絕對低。但有一結論顯而易見， 在受害人損失較少且可能侵權人眾多的情況下，受害人自擔損失應該更有效率。 因為此時風險損失效果微乎其微，管理費用卻變得異常突出。 即使不進行精細的成本測算， 單純比較受害人損失和管理費用，也能得出排除可能加害人補償責任的邏輯結論，因此《侵權責任法》第87條的規定并非必然是一個好的責任設置。
（三）社會保障與商業保險的成本分析
通常情況下，高空拋物事件中可能加害人數量較多，相關管理費用容易演變成“極其浪費的社會成本”，而像社會保障、商業保險等救濟方式的“節能”優勢體現得尤為明顯。 在這兩種模式下，由于社會救濟的特點及商業保險的運行模式，當事人個人承擔的社會成本相對較低。 而且商業保險公司受利益驅使， 更會想方設法降低事件發生的可能性和成本開支， 故不失為較有效率的規則選擇（見表2）。
表2：社會保障與商業保險的社會成本
責任
成本 社會保障 商業保險
直接損失（L） 低 較低
風險損失（R） 極低 低
管理費用（M） 低 低
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