[ 李萍 ]——(2013-2-28) / 已閱10627次
商標注冊申請權初探
——寫在《商標法》第三次修改之際
李萍 貴州大學法學院 副教授
內容提要: 商標注冊申請權的確定能夠在邏輯上銜接《商標法》關于禁止搶注條款的運用，有效扼制惡意商標搶注行為。雖然任何經營者均有申請注冊商標的權利，但該權利不同于商標注冊申請權。商標注冊申請權是具有一定影響的未注冊商標的使用人享有的排他性權利。從法的正義價值、秩序價值及商標制度的效率價值，均可推定商標注冊申請權的存在。從《商標法》第 31 條和第 41 條第 2款的規定也可推定出該權利。界定商標注冊申請權時，應當考慮商標是否使用、第三人的使用是否導致混淆及第三人主觀是否惡意等因素。
《中華人民共和國商標法》﹙以下簡稱《商標法》﹚第三次修改的看點之一就是扼制惡意商標搶注行為。現行《商標法》第 31 條和第 9 條第 1 款是關于禁止惡意搶注商標的規定，在很大程度上能夠有效防止惡意搶注行為。但在某些特殊情況之下，這兩款規定卻顯得蒼白無力，在邏輯上出現了銜接問題。例如：甲、乙、丙等 8 人合伙成立一飯店，經營的“龍大哥”辣子雞在當地小有名氣。甲負責飯店的經營管理，8 人決定將“龍大哥”申請注冊為商標，此事委托甲辦理。后來另外 7 人發現甲申請“龍大哥”商標注冊使用的是甲個人的名義，而非以 8 人共有名義申請，遂向法院起訴。7 人起訴到法院后，法院立案庭存在的爭議是“龍大哥”尚未獲得注冊，不屬于注冊商標，法院能否受理此案？有法官提出應當告知 7 人，向國家商標局提出異議。《商標法》第 31 條規定“申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，由于 8 人的合伙為民事合伙，并非合伙企業，甲申請注冊的是自己的飯店使用的商標，不屬于“搶先注冊他人已經使用”的商標，因此不能適用第 31 條。雖然《商標法》第 9 條第 1 款規定“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”，但 7 人要適用此條，必須證明他們對“龍大哥”享有在先的合法權利，而“龍大哥”為未注冊商標，是否屬于在先的合法權利，正是本文希望解決的問題。
一、商標注冊申請權不同于申請商標注冊的權利
董葆霖先生在他的文章——《尊重自然人和法人的商標注冊申請權》中提出“商標局受理商標注冊申請是尊重并承認商標注冊申請人的申請權”[1]，仔細閱讀該文后，筆者發現董葆霖先生將商標注冊申請權定義為申請人向商標局申請商標注冊的權利。不可否認《商標法》確實規定了這樣一項權利——依據《商標法》第 4 條（注：《商標法》第 4 條：自然人、法人或其他組織對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標注冊。自然人、法人或其他組織對其提供的服務項目，需要取得商標專用權，應當向商標局申請服務商標注冊。）、第 8 條（注：《商標法》第 8 條：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。）的規定，任何自然人、法人或其他組織對其生產經營的產品或提供的服務，需要取得商標專用權的，均可向商標局申請商標注冊。但不同于董葆霖先生，筆者將此權利的名稱界定為“申請商標注冊的權利”，與本文所研究的“商標注冊申請權”不是同一項權利。“商標注冊申請權”是一項實體權利，而“申請商標注冊的權利”在性質上為程序權利，與訴權有相似之處。“訴權不過是通過審判訴求某人應得之物之權”[2]，與其類似“申請商標注冊的權利”是自然人、法人或其他組織通過向商標局提出申請，以求取得商標專用權的一項權利。
而本文所研究的“商標注冊申請權”并非商標權的一項內容，它是關于已經使用且具有一定知名度的未注冊商標的權利，它是商標使用人將其使用的商標申請為注冊商標的排他性權利。
二、商標注冊申請權存在的法理分析
作為法理學研究對象的權利和義務，是由法律規范明文規定的，或包含在法律規范邏輯中的，或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來的[3]。雖然在《商標法》及相關法律法規中沒有明確提出“商標注冊申請權”這一概念，但該權利可以從現有法律規范邏輯或法律精神、法律原則中推定出來。
﹙一﹚商標注冊申請權的法律精神推定
我們可以從法律的秩序價值、正義價值及商標制度的效率價值中推定出商標注冊申請權存在的依據。
⒈商標注冊申請權存在是法律正義價值的體現
“正義是法最基本的應然價值，是法的基本價值取向，從應然意義上講，法是為實現正義而調整各種利益關系的工具，法始終以追求正義這一最高倫理價值為目標。”[4]“知識產權法中的正義，意味著知識產權法中當事人之間的權利和義務對等以及權利義務的分配符合正義原則，并且意味著公平、合理分享社會知識財富。”[5]經濟發展，導致現代社會的財富越來越多體現為非物質性財產。以前述的“龍大哥”飯店為例，其固定資產的價值遠不如“龍大哥”這三個字的無形資產。與傳統的物質性財產相比，非物質性財產體現為客體的非物質性。“在商品的價值構成中，除了包含生產商品而形成的價值外，還附加有商標本身的符號意義價值，并且后者在商品價值構成中所占比重越來越大。”[6]而”商標本身的符號意義”就是非物質性財產的一種。按照洛克的勞動財產學說：每個人對他自己的人身享有一種所有權，每個人所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，是正當地屬于他人。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，人就已經摻進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產[7]。這是法律正義的體現之一。之所以有必要認可商標注冊申請權的存在，是因為某些商標雖未注冊，但通過使用已經使得其具有一定的知名度，對消費者具有一定的吸引力，能為商標使用人帶來一定的市場占用率，進而獲得相應的經濟利益。吳漢東教授將稱之為“資信類財產”，“該類財產是經營領域中諸如商譽、信用、形象等財產化的商業人格利益。此類商業人格利益，包含有明顯的財產利益的內容，是重要的非物質財富。”[8]這種資信類財產的形成，并非來源于商標本身，而是來源于使用人的苦心經營與宣傳，是其勞動，包括腦力勞動與體力勞動的結果，因此，對這種通過勞動所取得的、無形的、能帶來經濟利益的“吸引力”，應當在法律上予以認可。當然，不是無條件，全范圍的認可。既然每個人對自己雙手所創造的物質性勞動成果享有所有權，那對其所創造的非物質性精神成果也應享有權利。商標使用人通過使用商標，使其商標存在“資信類財產”——商譽得以產生和增值。對此使用人不僅要付出體力勞動，如生產加工商品，也要付出腦力勞動，如怎么使商品服務更加吸引消費者。所以，依據洛克的勞動財產學說，商標之上的商譽應當屬于該商標使用人，這正是法律正義價值的體現。對該商譽保護的途徑之一就是商標注冊申請權。
2.商標注冊申請權存在是法律秩序價值的要求
人類的生存與發展離不開社會秩序，“有了社會秩序，社會中的各種關系有著可以依循的明確的界限，社會的運行有條不紊，人和其他主體，才可能處于安全的狀態，”[9]社會秩序之一是經濟秩序。維持正常有序的經濟秩序，就需要規范市場的競爭行為。商標上存在的商譽在市場競爭中具有重要作用。對公眾而言，他們為選定其認可的商品或服務，需要借助于商標。如果因為商標未注冊就不對其商譽進行法律保護，允許他人任意使用，必然會給市場競爭秩序造成混亂，消費者不能通過既定的秩序﹙已認可的品牌﹚，選擇到自己需要的商品，造成消費者消費安全的缺失。由于社會秩序可以使人類“獲得參與社會的行為準則，對自己的行為前景做出預測和調控，以盡量減少行為選擇的錯誤及其所帶來的損失和挫折，盡量提升參與社會和實施行為的效率或收益，并盡量降低行為選擇的成本”[9]，因此，可以通過對未注冊商標設定相應的法律規定，形成秩序，以降低公眾的商品或服務選擇成本。其次，如果對未注冊商標的商譽不加以保護，部分不誠實的經營者必然會借助于消費者對該商標的認可，銷售自己的商品或服務。放任此種行為，在一定程度上會促使“搭便車”的行為增加。如果經營者不致力于提升自己的商譽，而是時刻想著如何“搭便車”，市場經濟所必需的競爭秩序是難以形成的。同時如果“搭便車”者提供的商品或服務不如未注冊商標使用人的水平，還會導致消費者對未注冊商標的評價降低，導致該未注冊商標之上的商譽受損。以上這些都不利于良好競爭秩序的形成，因此設立商標注冊申請權是法律秩序價值的要求。
3.商標注冊申請權存在是商標制度效率價值的體現
商標制度的效率價值體現在節約消費者的尋找成本。“尋找成本實質上是一種交易成本，是消費者在作出購買哪一種產品或服務的決策之前對產品或服務的質量進行調研而支出的成本。”[5]賦予特定未注冊商標的使用人商標注冊申請權能實現知識產權制度的效率價值。由于這些未注冊商標通過使用，消費者已經給予它較好評價，并通過該商標來選定自己認可的商品或服務。如果沒有商標注冊申請權，就意味著其他人“搶注”行為是合法的，并通過“搶注”取得了對該商標的合法權利，但其商品或服務的質量不一定能達到先使用人的水平，消費者在憑該商標選定商品或服務后，可能對自己的選擇產生質疑，再次選購同種商品或服務時，必須進行調研，再決定自己的選擇，這樣就增加了消費者的尋找成本。反之，商標注冊申請權賦予權利人要求有關機關撤銷被搶注的商標，從而保證消費者通過該商標選定的商品或服務是自己所想要的商品或服務，節約尋找成本，體現知識產權制度的效率價值。
﹙二﹚商標注冊申請權的法律規范邏輯推定
知識產權屬于民法范疇，相應商標注冊申請權屬于民事權利。民事權利是“具備一定賴以實現的力量和功能方式的民事利益”[10]。未注冊商標之上存在的商譽是商標注冊申請權的“民事利益”。《商標法》第 31 條（注：《商標法》第 31 條：申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。）禁止惡意搶先注冊的行為，同時第 41 條第 2 款（注：《商標法》第 41 條第 2 款：已經注冊的商標，違反第 31 條規定的，自商標注冊之日起 5 年內，利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。）賦予被惡意搶注者申請撤銷該注冊商標權利。從法律規范的構成要素看，第 31 條是條件和行為模式，而第 41 條第 2 款是法律后果，它們保護的都是未注冊商標之上的“商譽”，是保證該利益“實現的力量和功能方式”，所以商標注冊申請權是能夠從現行法律規范中邏輯推定出的一種權利。即商標注冊申請權所保護的“民事利益”是商譽，而其“實現力量和功能方式”是《商標法》第 31 條和第 41 條第 2 款。
三、界定商標注冊申請權時的法理思考
“長期以來，不管是中國傳統的還是西方的法律思想都認為，法律的首要功能就是確定名分、明確權利和義務，并在此基礎上解決糾紛；‘定分’是為了‘止爭’，前者是后者的前提和基礎，后者是前者的必然結果。正所謂，‘法者，定分止爭也’。顯然，這里所說的‘定分’指的不僅是產權明晰，而且，還有各得其所的意思，即：各人得到自己應該得到的，或承擔自己應該承擔的。”[11]而“知識產權制度對知識資源社會分配的正義，是通過設定知識產權法上的權利和義務來實現的，即通過知識產權人和其他主體的權利義務以分配立法者所追求的正義”[5]，因此，對商標注冊申請權的界定是使商標注冊申請權人明確自己的權利范圍，而義務人也明知自己的義務范圍。
﹙一﹚設立商標注冊申請權的價值考量
界定一項權利前，應當考慮設立該項權利的目標何在，即該項權利的價值。商標注冊申請權的價值，首先在于保護未注冊商標使用人所創造的存在于該商標之上的商譽。正如羅斯科·龐德所說“在文明社會中，人們必須能確保他們可以基于受益的目的而控制他們所發現的東西并占有和使用，可以控制他們用自己勞動所創造的東西，以及可以控制在現有社會和經濟秩序下獲得的東西。”[12]
其次，設立商標注冊申請權還在于保護消費者。當未注冊商標具有商譽后，它對特定消費者便產生了吸引力，他們憑借該商標來選取商品或服務。如果不對這種未注冊商標進行有限保護，放任第三人的使用或注冊，可能會造成消費者的混淆。“混淆”是指由于被訴商標的存在，具有一般謹慎程度的普通消費者，誤認為其所附著之商品源于原告即商標所有人[13]。
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