[ 鄭景元 ]——(2013-6-9) / 已閱14670次
商事營利性理論的新發展
——從傳統到現代
作者：揚州大學法學院教授 鄭景元
內容提要: 傳統理論認為，商事營利性是指法人謀求超出投資以上的利益并將其分配于成員的法律屬性。然而這種界定難以統攝傳統商主體之目的擴張，也不能容納現代商主體的服務宗旨。于是，現代商事營利性理論應運而生，其發揮作用有賴于從目的到手段、從投資人到利益相關人、從傳統商主體到現代商主體等三個方面保障，并在超越傳統的基礎上從適用條件、調整范圍以及核心意義等幾個方面加以重構。
理論的意義既取決于現實的需要，也取決于它對現實需要的回應。作為商法的本質特征，營利性順應現代社會的發展，經歷著從傳統到現代的嬗變。然而，在傳統商事營利性理論下，獨資企業、合伙、公司等傳統商主體僅被作為投資人賺錢的工具；合作社、經營性事業單位、民辦事業單位以及公用企業等現代商主體則根本無法取得商法的一席之地。可見，傳統商事營利性理論的困境不僅體現于傳統商主體之中，也呈現在現代商主體面前。這種困境的根源在哪里？作為一種新的理論，現代商事營利性理論有哪些優勢？根據實踐需要，現代商事營利性理論如何重構？這些質疑均涉及到商法本質問題，但隨著社會經濟發展，又有新的進展，因而需要進一步探討。
一、傳統商事營利性理論的局限
傳統商事營利性理論認為，營利性是法人謀求超出投資以上的利益并將其分配于成員的商法屬性。[1]此處“營利性”包括兩層含義：一是法人本身從事經濟活動，以追求利潤為目的；二是作為法人之盈余要分配給社員。由此看，傳統商主體僅為謀取投資人利益最大化的工具，利益相關人利益則無從保障；然而，現代商主體旨在服務社員或者社群，并非僅為追求“利潤”。
（一）傳統商事營利性理論難以統攝傳統商主體之目的擴張
獨資、合伙、公司等傳統商主體在西方被稱為“enterprise”，意為“獲利的工具”，后由日本引入我國，特指“從事生產經營的經濟組織”。[2]隨后該“工具”又延伸到流通與服務等領域。近代以來，隨著世界經濟的快速發展，企業成功的典范效應使得其越來越成為社會經濟發展的一股巨大推動力量。一些原本沒有營利企圖的經濟組織也采取了企業運作方式。反過來說，企業的內涵與功能正向非營利企圖的經濟組織擴張。如《中日經濟法律詞典》將從事一定的公共財產和提供勞動的經濟組織也界定為企業，其中包括以從事不追求利潤為目的的公共財產生產和提供勞務的企業。[3]該界定注意到了現代企業的社會屬性，并刻意撇開了企業的營利目的特質，突出了企業還包括“不以營利為目的”的經濟組織。
由上看出，早期企業活動限于生產、流通與服務等領域，使企業成為“投資人的獲利工具”，這時企業僅被作為權利客體看待。如《意大利民法典》第 2555 條規定：“企業是企業主為企業的經營而組織的全部財產。”[4]后來，隨著商品經濟的發展，企業地位得以提升，其結果：一方面企業主體地位得到法律確認，但另一方面企業也承擔了更多的社會責任，進而使法律不得不將重點落于企業營利性的維持方面。[5]于是法律視角便從投資者移向企業本身。到上世紀末，伴隨著企業主體性的增強，企業外延便從先前的私人領域向非私人范圍拓展，如環境保護、就業促進與社區建設等。然而遺憾的是，傳統商事營利性理論并不能容納這種已經發展了的企業。
（二）傳統商事營利性理論難以容納現代商主體的服務宗旨
社會組織的變遷與社會經濟的發展密切關聯。隨著社會經濟的發展，歷史上占主導地位的企業組織形態會相應地發生變化，[6]最為典型的是，合作社、經營性事業單位、民辦事業單位以及公用企業等現代商主體便脫離政府直接干預而從事商業經營，并輔助完成政府社會治理任務。這些商主體本應歸于現代商法范疇之中，但遺憾的是，它們并不能為傳統商事營利性理論所吸收。
第一，原本作為政治工具的合作社，逐漸掙脫公權羈絆而進入競爭市場，但其法律性質卻一直備受詬病。這種質疑主要來自立法對合作社法律性質的規制。我國現行立法并沒有就合作社法人目的作出一致性的規定。有些立法規定合作社是企業法人。[7]如我國《農村信用社管理規定》第 2 條規定，農村信用社是獨立的企業法人；而有些立法并未規定合作社是企業法人，如《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》第 3 條規定，住宅合作社是一種不以營利為目的的公益性合作經濟組織。從以上規定可以看出，合作社法人性質是什么，我國立法并未明確規定。
第二，原本作為執行社會管理職能的事業單位，由于政治與經濟因素的雙重影響，呈現出異化現象。如山東省出臺的《關于推進事業單位改革的意見》將現有事業單位按照社會功能劃分為承擔行政職能、從事生產經營活動和從事公益服務三個類別。也就是說，目前經營性的事業單位，如國有電影制片廠、出版社、報社、體育館，以后都將會變成企業。對此，我國立法一般將這種從事經營開發服務類的非企業法人在從事經營活動時作為企業法人來對待。依照我國《擔保法》第 9 條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”而“從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。”（最高人民法院《擔保法解釋》第 16 條）[8]由此看，該規定一方面擴張了企業概念的外延，但另一方面又對其邊界進行了明確的限制。如何界定“營利性”就成為認定該組織是不是商主體的關鍵。
第三，原本作為公益性的民辦事業單位，因采取經營模式，法律地位難以確立，傳統商事營利性理論也拒絕接受。我國民辦事業單位的法人屬性有一個嬗變的過程，最先定位為純粹事業單位，屬于慈善法人，后隨市場經濟發展，滲透了諸多經濟因素，采取了多項經濟方法，使得這種民辦組織的法律性質出現模糊狀態。直到近期，民辦事業單位則明確定位為具有小微企業性質。這來源于國家稅務總局在解答納稅服務熱點問題時的介紹，民辦非營利性質的事業單位可申請享受小型微利企業的稅收優惠。因此，民辦非營利性質的事業單位符合小微企業條件的，其經營收入可以申請享受小微企業所得稅優惠。[9]問題是，民辦事業單位原為事業性的，現轉為企業，是一種營利性的內涵拓展，還是營利標準的異化？這些質疑在傳統商事營利性理論框架下很難作出合理解釋。
第四，原本追求社會公益的公用企業能否成為商主體？在現代社會，早期那些純粹公益行業，隨著人類文明程度的提升與公民主體意識的增強，人們對某類服務的需求也越強烈。如我國城市公交運輸業、煤電業、市政建設管理業等與市民日常生活日益密切，則進化為公用企業。[10]然而，公用企業具有公益性并不等于就是公益法人。公用企業法律屬性之公益性，表現為它的目的是外生性的，是一種公權力之外在賦予；而公益法人之公益，表現為它的目的是內生性的，即公益法人不是為成員利益，而是主動追求成員以外的公共利益。因此，公用企業目的是為了迎合社會利益，并非為滿足社員物質利益最大化。此時，傳統的營利性標準是否還能被繼續適用？
總之，上述現代商主體結合自身發展要求紛紛進入市場，但傳統商事營利性理論很難證成這種新的變化。實踐中，這種緊張關系至少引發以下兩個風險：第一，按照傳統商事營利性理論，企業僅為投資人獲得最大利益的工具，利益相關人利益將無從保障；第二，傳統商事營利性理論并不接受現代商主體。這樣，現代商主體就會因為自身法律性質的模糊而難以得到現行法律的支持，致使其經營發展處于不確定狀態。如果將現代商主體看成為一般商主體，將因其自身的市場競爭力而處于劣勢；而如果將其看成是慈善法人，既限制了它的經營行為，也因有限的優惠政策支持而對一般商主體造成不公平。這從我國現代商主體立法的沖突中可見一斑。
二、現代商事營利性理論的功能
營利性內涵的擴張與商主體外延的擴張，是內容與形式的關系，內容決定形式，形式影響內容。傳統商事營利性理論因自身構造的局限性，限制甚至妨礙了現代商主體的發展。為此，我們需要一套與實際相匹配的現代商事營利性理論來論證與支持所有商主體的發展。基于此，我們需要解決如下問題：現代商事營利性理論如何界定？它在所有商主體中是如何發揮作用的？這種功能發揮又怎樣進行保障？
（一）對現代商事營利性理論的新解讀
首先，與傳統商事營利性理論比，現代商事營利性理論必須能夠容忍乃至促進所有商主體的發展。如前所述，傳統商主體面臨著從企業為投資人賺錢手段的“工具理性”到為利益相關人服務的“價值理性”（由客體到主體）的轉化問題，而現代商主體也正從附屬政府到法人獨立、從慈善法人到互益法人的變遷。因此，兩者具有路徑契合性。依據傳統商事營利性理論，營利性是指法人謀求超出投資以上的利益并將其分配于成員的商法屬性。如何解決上述“轉化”與“變遷”問題？從學術策略上講，我們可以采取破與立兩種模式。第一種是破，即先前理論的明確界定已經嚴重背離現實，用新的理論加以取代；第二種是立，即先前理論已經形成一種共識，但表述不夠清晰，甚至具有模糊性。隨著實踐發展，該理論已經脫離現實。為此，后面理論即可基于現實需要而對先前理論加以合乎現實地再解釋。俗話說，就是“舊壺裝新酒”，筆者更傾向于后者。為此，基于法學理論的傳承性與學人認知的習慣性，我們似乎不需要解構先前的所有理論而來建構所謂新的學說體系，我們只需要將傳統理論作擴張解釋，既維護了規則的穩定性與權威性，也保持了理論對現實的相恰性與統領性。據此，上述概念中有四個關鍵詞需要加以重新認知：（1）法人。此處法人，既包括獨資企業、合伙與公司等傳統商主體，也包括合作社、經營性事業單位、民辦事業單位以及公用企業等現代商主體；[11]（2）第一個利益。筆者認為，這里利益即指資本。從經濟學意義上，資本指的是用于生產的基本生產要素，即資金、廠房、設備、材料等物質資源，用來生產其他商品或產生收入的累積物力與財務資源；在金融學和會計領域，資本通常用來代表金融財富，專門用于經商、興業的金融資產。資本也可作為人類創造物質和精神財富的各種社會經濟資源的總稱，即物質資本與精神資本。（3）第二個利益。這里利益可以擴展解釋為，既包括價值，也包括使用價值。在這里，價值就是經濟上的利潤；而使用價值多指服務，即為他人做事，并使他人從中受益的一種有償活動。簡而言之，就是為別人做事，滿足別人需要。（4）成員，即商主體的組成人員。傳統商事營利性理論認為，商主體成員就是投資人，而這很難包容企業職工、債權人、原料供應者、銷售者、消費者甚至企業所在社區的居民等利益相關人。據此，現代商事營利性理論不妨將成員外延擴張到利益相關人。
要說明的是，對于現代商事營利性理論，上述解釋也許超越了學者本人的原意，但現實發展確實為本人始料未及。對于這種已經發展了的客觀現實的理論解說，我們要么否定掉先前界定，要么尊重原來理論形式，充實現實內容。筆者并無意解構掉經典理論，而只想對當下理論作相恰解釋而已。
（二）現代商事營利性理論與商主體之相恰性
現代商事營利性理論將傳統概念中諸如法人、利益與成員等關鍵詞加以擴充，以與所有商主體相恰。然而，該理論在傳統商主體與現代商主體中所起的作用并不相同。
在傳統商主體方面，現代商事營利性理論能夠包容利益相關人。我們知道，根據傳統商事營利性理論，法人僅向投資人分配利益，滿足投資人利益的最大化。這是一種效率導向，完全忽視利益相關者的權利，最終必然造成勞資關系緊張、債權人利益難以保障、環境污染破壞等消極后果。作為一種公平價值觀，現代商事營利性理論更支持在企業治理中納入利益相關者。這會使企業著重對長期目標的追求，使利益相關者關注于企業的持續發展，從而減少監督激勵成本與機會主義行為。這將大大減少交易成本和因為信息不對稱所帶來的成本，同時與客戶、供應商之間建立穩定的合作關系，形成企業的核心競爭力。這是傳統商主體所急需的一種理論供給。
當然，從權利視角看，利益相關者理論也存在先天不足。（1）傳統企業理論認為，企業的惟一目標就是“實現股東利益最大化”。利益相關者理論的出現分散了企業目標，除了股東利益外，企業還需要考量社會上的、政治上的責任。這很可能會導致企業陷入“企業辦社會”的困境。一旦利益相關者理論被普遍接受，企業行為必將受到嚴格限制，企業無形中被涂上公益色彩，結果很可能會動搖企業自主地位，喪失企業預設目標。這種悖論體現為：若企業單純實現股東利益最大化，就照顧不到社會責任；若過多考慮社會責任，又會讓對手有可趁之機，喪失了經濟優勢。（2）對利益相關者的界定過于寬泛。利益相關者的邊界到底在哪里？雖然國內外很多學者對利益相關者的界定和劃分闡述了自己的看法，但大部分僅停留在一般認知與假設階段。從涉及到的諸多利益相關者來看，孰輕孰重，也不得而知。如此一來，法律很難對這些利益相關者權利進行優位排序，更難達到規制與促進的法律效果。（3）如何將利益相關者理論運用于法律實踐？國內很多學者從多方面對利益相關者理論的可行性進行了分析和探討，從理論上證明其可行。然而，由于利益相關者理論本身的不完善而難以付諸實踐。比如，理論中所涉及到的利益相關者過于復雜，要想劃分企業與利益相關者的權利邊界幾乎不可能。利益相關者參與公司治理根本無法操作。
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