[ 高圣平 ]——(2013-8-1) / 已閱19673次
◇高圣平 中國人民大學法學院 副教授
關鍵詞: 公司擔保 效力性強制性規定 越權代表 公司章程
內容提要: 公司擔保糾紛涉及公司法、擔保法、合同法相關規定的解釋與適用,不能片面地僅從一個角度來認定違反規定的擔保合同的效力。《公司法》第16條在規范性質上屬于強制性規定,但即使將其認定為管理性強制性規定,違之亦不當然認定擔保合同有效,而應視具體情形認定擔保合同的效力。擔保權人應善盡合理注意義務查閱公司章程,并在形式上審查公司擔保決策機構相關決議的合法性,否則越權擔保對公司不生效力。在公司章程未就公司擔保事項做出決定時,公司仍然具有擔保能力,但此時應由股東(大)會就公司擔保問題做出決議。
一、問題的提出
2005年我國《公司法》修改之時，充分注意到公司“濫保”所帶來的弊端，于第 16 條明文規定: “公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議; 公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”( 第款) “公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”( 第 2 款) “前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”( 第 3 款) 。其中，第 1 款是關于公司對外提供普通擔保的規定; 第 2 款是關于公司對外提供關聯擔保的規定；[1]第 3 款是公司關聯擔保決議時的表決權排除規則。這一規定明確了公司擔保的決策機構和程序、公司關聯擔保的特殊規則，旨在防杜公司擔保中的亂象。[2]
但是，該條采取了我國立法中通行的做法，沒有規定違反該條的法律效果，而法律責任一章亦未對此加以明確，這就給該條的司法適用留下了很大的解釋空間。僅就目前所見的各級法院的裁判案例來看，上述規定并沒有給公司擔保糾紛的處理帶來多大的確定性，相反卻造成了新的解釋困境和裁判不一，影響了人民對法律的信賴。目前的爭議問題主要集中于以下幾點: 第一，《公司法》第條的規范性質是什么，是任意性規定，還是強制性規定? 是管理性強制性規定還是效力性強制性規定? 公司違反該條規定對外提供擔保的效力如何認定? 第二，擔保權人[3]在接受擔保之前是否有義務審查擔保人的公司章程及公司章程中所指定的擔保決策機構的決議? 公司章程是否具有對抗第三人的效力? 擔保人公司的法定代表人違反規定以公司名義對外簽署擔保合同時，如何判斷擔保權人是否知道擔保人的法定代表人或負責人超越代表權限? 第三，公司章程對公司擔保事項未作記載時，公司是否具有對外擔保的能力? 在公司治理結構上，應由哪個機構來決定公司對外擔保事項如此種種，亟待理論上的澄清。
二、任意性規定抑或強制性規定? 管理性強制規定抑或效力性強制規定? ---以《公司法》第 16 條為分析對象
新公司法施行之后，法院普遍的裁判進路是: 先認定違反《公司法》第 16 條越權擔保的事實，再識別法條的規范性質，然后得出擔保合同是否有效的結論。這一思路在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋( 二) 》( 以下簡稱《合同法解釋( 二) 》) 施行之后尤為明顯。如此一來，越權擔保的效力就完全取決于主審法院對《公司法》第 16 條規范性質的認定: 如果認定其為效力性強制性規定，則越權擔保合同無效; 如果認定其為管理性強制性規定或任意性規定，則越權擔保合同有效。[4]這一裁判路徑僅從規范性質出發來簡單地判斷違反該條的擔保合同的效力，忽略了法條本身的規范目的和規制對象。
學說和裁判上就《公司法》第 16 條的規范性質主要存在以下觀點: 第一，任意性規定說。此說認為，《公司法》第 16 條并非強制性規定或禁止性規定，而系調整公司內部股東之間權利義務的規范，其目的在于加強公司內部管理和監督，對公司以外的其他人并不具有對抗效力或拘束力。[5]第二，管理性強制性規定說，其理由是: 該條并沒有規定違反該條將導致擔保合同無效，而且，如認定擔保合同有效，可能損害的是公司股東的利益，而非國家利益和社會公共利益。因此，違反該規定的后果是當事人可能遭致其他法律責任，但不影響擔保合同的效力。[6]第三，效力性強制性規定說。從立法背景和宗旨來看，新公司法為了防杜原公司法欠缺相關規定所造成的控股股東和公司高管濫用公司資產對外提供擔保，嚴重損害和威脅公司中小股東和債權人的利益的現象，增設第 16 條及相關條款，旨在保障公司提供擔保時遵循嚴格的決策程序，而且也在警示擔保權人嚴格審查擔保合同的簽約程序，以防范擔保無效的法律風險。[7]公司法上有關公司擔保的規定不僅拘束公司及其股東、董事、高級管理人員，也拘束擔保權人，從而遏制公司的無序、惡意擔保行為的發生。[8]
上述三種觀點通過對《公司法》第 16 條規范性質的認定來判斷違反該條規定簽訂的擔保合同的效力，且都有司法實踐的支持。但這一論證模式又存在先天的不足，通過確定法條的規范性質進而判斷擔保合同效力的法律適用方法存在循環論證的邏輯錯誤: 法條之所以為效力性強制性規定，是因為它能影響合同效力; 合同效力之所以被否定，是因為它違反了效力性強制性規定。《合同法解釋( 二) 》將影響合同效力的“法律、行政法規的強制性規定”限縮解釋為“效力性強制性規定”，已經給司法實踐帶來了極大的困攏，妨礙了法官釋法的能力性和裁量權的合理運用，增加了法律適用的不確定性，已然成為法官恣意裁判的工具。[9]
筆者以為，《公司法》第 16 條除了規范公司擔保內部決策程序之外，還兼有規制公司擔保能力的性質，在一定程度上體現了公司擔保自由。通說認為，“規定私法自治以及私法自治行使要件的規范”、“為避免產生嚴重的不公平后果或為滿足社會要求而對私法自治予以限制的規范”系屬強制性規定，[10]《公司法》第 16 條因其對公司擔保能力( 私法自治) 及其限制的規定，而成為強制性規定，此點應無疑議。同時，第 16 條多處出現的“不得”、“必須”，從另一個角度體現出強烈的強行性色彩。[11]上述第一種觀點認為《公司法》第 16 條系任意性規定，值得商榷。
《合同法解釋(二) 》第 14 條將“強制性規定”區分為“管理性強制性規定”和“效力性強制性規定”，[12]并規定違反法律和行政法規中的效力性強制性規定的，才會導致合同無效，“既完善了合同無效制度，對尊重當事人意思自治、嚴格適用合同無效制度、促進經濟發展和創新同樣意義重大。” [13]但區分這兩者又談何容易。
司法解釋的起草者們就此給出了正反兩個識別標準。在肯定性識別上，如果該強制性規定明確規定了違反的后果是導致合同無效，則屬于效力性強制性規定; 法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的，也屬于效力性強制性規定。在否定性識別上，法律、行政法規的強制性規定僅是為了行政管理或紀律管理需要的，一般不屬于效力性強制性規定。[14]但這些認定標準頗值質疑，就第一個肯定性識別標準而言，既然法律、行政法規已明定違反強制性規定將導致合同無效，還有什么必要去識別它為效力性強制性規定? 更何況現行法上明令違之將導致合同無效的一些強制性規定，在性質上卻屬于管理性規定。例如，《最高人民法院關于審理建設施工工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 1 條明確規定: “建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第( 五) 項的規定，認定無效: ( 一) 承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的; ( 二) 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的; ( 三) 建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”在這里，建筑法上關于承包人資質的規定應為市場準入型管理性強制性規定，但司法解釋卻將之做了無效處理。就第二個肯定性識別標準而言，違反國家利益和社會公共利益本身即為導致合同無效的判斷因素之一( 《合同法》第 52 條第 1、4 項) ，根本無須借助效力性強制性規定( 《合同法》第 52 條第 5 項) 的識別來認定合同無效。就否定性識別標準而言，可以說這根本就不是什么效力性規定的認定標準，而只是在認定了某一強制性規定為管理性強制性規定之后符合邏輯的推論---因為不是管理性強制性規定就是效力性強制性規定。由此可見，前述效力性強制性規定的所謂識別標準對審判實踐并無多大價值。
《合同法解釋二》第 14 條將《合同法》第 52 條第 5 項規定的“強制性規定”限縮解釋為“效力性強制性規定”，雖然在一定程度上維系了私權交易的效力，但卻給該項的適用帶來了新的困擾，因為某些違反管理性強制性規定的合同，同樣無效，[15]已如前述。可能是意識到上述司法解釋中的問題，最高人民法院在其后頒布的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第條明確指出: “人民法院應當注意根據《合同法解釋( 二) 》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效; 違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”這一規定被迫改變了“違反效力性規定，無效; 違反管理性規定，有效”的兩分式格局，尤見違反強制性規定效力判斷上的復雜性。
前述《指導意見》第 16 條提供了識別效力性強制性規定的多種考慮因素: “人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。”這似乎又使我們回到了原點。先根據法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益以及規范所規制的對象之后，再來判斷強制性規定的類型。果若如此，前述限縮解釋的方法即值得檢討。我們為何不直接去規定違反強制性規定將導致合同無效的考量因素，而要借助效力性強制性規定這一“中介”，先認定某些強制性規范屬于效力性規定，再進而認定合同無效呢? 我們試圖借以解決問題的制度設計，卻又造成了新的問題，不能不說是制度設計時的一大敗筆。
比較法上鮮少將強制性規定的這種區分定為明文的。[16]但有一點在學說上是共同的: 并非違反法律強制性規定的合同一律無效，應將法條的規范目的、相沖突的法益以及規范對象等綜合起來進行考量以認定違反了強制性規定的合同的效力。[17]其中，規范目的是第一位也是最重要的考量因素。[18]僅就《公司法》第 16 條的規范目的而言，有學者認為系“為了對公司擔保行為的內部決策程序進行規范，是為了實現管理的需要，而不是禁止公司對外提供擔保或否定公司擔保的效力”，[19]既然公司法將公司擔保交由公司自行決定，那么違反公司法規定的公司擔保行為，就不應納入無效的范疇。[20]
筆者對此不敢茍同。在公司法修訂立法過程中，“有些常委委員和地方、部門、企業提出，公司為他人提供擔保，可能給公司財產帶來較大風險，需要慎重。實際生活中這方面發生的問題較多，公司法對此需要加以規范。” [21] “我國立法機關對公司擔保問題做出如此嚴厲的規定，蓋源于我國公司企業在過往的活動中極度忽視股東利益，任由法定代表人或者控股股東通過擔保謀求一己私利而損害公司利益的行為泛濫，使得公司治理結構喪失制衡功能，特別是上市公司問題更加嚴重。” [22]如果不將該條規定的公司擔保行為認定為無效，則無法達到上述規范目的，公司違規擔保現象必定會有增無減，公司股東、債權人利益將進一步受損。同時，應當注意的是，所謂公司擔保自由，只是有限制的自由，是在滿足《公司法》第 16 條規定之下的自由，超過限定范圍內的自由理應得到否定評價。
綜上，《公司法》第 16 條在規范性質上應當屬于效力性強制性規定，即使將其認定為管理性強制性規定，違之亦應認定為無效。由此，界定《公司法》第 16 條的規范性質意義并不大。“第 16 條究竟為任意性規范抑或強制性規范，或者效力性強制性規范還是非效力性強制性規范，并不能直接成為認定公司與第三人之間法律行為效力的裁判依據。試圖僅從規范性質的角度分析公司對外擔保或投資行為的效力，有悖于第 16 條的立法目的。” [23]在相關爭議中更應去關注《合同法》第 50 條對于越權擔保的適用問題。
三、越權擔保中擔保權人善意和惡意的判斷--以《合同法》第 50 條的解釋適用為中心
就前文所述，對《公司法》第 16 條規范性質的判斷實際上體現了法官在公司擔保問題上的利益衡量，但在法律已做利益衡量的情況下，法官是否還有二次利益衡量的必要? 筆者認為，我們完全不必從規范性質入手來機械地( 抑或能動地) 看待問題，而更應該去探尋違反《公司法》第 16 條規定對外提供擔保的行為外觀表象，進而去尋找相應的規范基礎，得出相關擔保行為的法律效果。
違反《公司法》第 16 條規定的擔保行為大抵表現為: 公司章程中已對公司擔保的決策機構、擔保限額、表決程序等作了規定，但公司法定代表人或委托代理人不顧公司章程的限制，對外簽署了擔保合同，即所謂越權擔保。[24]此時，思考的路徑首先是該代表行為是否對公司有效，如果該代表行為對公司無效，則無所謂公司擔保問題，自無《公司法》第 16 條規范性質的討論空間; 如果該代表行為對公司有效，越權擔保行為是公司的行為，接下來才有了《公司法》第 16 條規范性質討論的可能。準此，我們的視角就回到了《合同法》第 50 條關于越權代表行為的效力認定上。
《合同法》第 50 條規定: “法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”這里，所謂“該代表行為有效”，是指法定代表人超越權限訂立的合同應當視為法人的行為，合同并不因此而無效，法人仍應承擔責任，[25]法人不得以其法定代表人超越權限為由否定合同對公司的效力。[26]依反面解釋，如果相對人知道或者應當知道法定代表人超越權限，則越權行為對法人無效。[27]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》( 以下簡稱《擔保法解釋》第 11 條規定: “法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”將合同法越權代表的規定落實到擔保領域。[28]由此可見，越權擔保是否對公司有效，則取決于相對人是否知道或者應當知道法定代表人超越了權限。[29]這一規則本身旨在保護善意相對人的信賴利益，[30] “法律不宜保護惡意第三人”。[31]判斷相對人--擔保權人的善意、惡意( 知道或者應當知道) 也就成了焦點。公司章程中對公司擔保問題的規定是否構成擔保權人“知道或者應當知道”的內容? 亦即擔保權人是否有義務查閱公司章程，并進而依公司章程的規定審查公司擔保決策機構的決議？
就擔保權人是否有義務查閱公司章程的問題，存在幾種不同的觀點: 第一種觀點認為，公司章程對擔保權限和程序的設定只是內部規范，即使公司章程在公司登記機關備案或通過其他途徑予以公示，也僅屬于公司內部治理規范性文件，不具有對世效力。[32]公司章程對法定代表人權限的限制并不具有對抗第三人的效力，要求擔保權人審查公司章程既不符合實際，也有違公平，更增加了交易成本，并進而降低了擔保權人交易的積極性，不利于活躍交易和促進經濟發展。[33]第二種觀點認為，擔保權人對于擔保人公司章程負有審慎的審查義務。《公司法》第 16 條既然將公司擔保的決策機構、權限等定為明文，即具有普遍適用效力，擔保權人在與公司簽訂擔保合同時，就應當注意到法律的既有規定。這種法定決策程序既是對公司的限制和要求，也是對擔保權人的限制和要求，因此，擔保權人有審查公司章程的義務。[34]第三種觀點認為，公司形態不同，擔保權人的義務標準亦不同。上市公司的公司章程不僅備案于公司登記機關，而且還備置于公司住所，[35]具有較明顯的公示性，擔保權人理應知道公司章程中對公司擔保的記載; 但非上市公司的公司章程查詢不易，而在交易實踐中亦不宜苛求任何人在交易之前均去查詢相對人的公司章程，準此，非上市公司的公司章程不具有公示效力，不能以公司章程上的記載推定擔保權人知道公司擔保的限制。[36]第四種觀點認為，公司章程并不當然具有約束擔保權人的效力。就普通擔保而言，公司章程僅對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力( 《公司法》第 11 條) ，如果擔保權人不在上述范圍之內，即不受公司章程中關于公司擔保決策機構、擔保權限規定等的約束，也不因公司章程中對公司擔保事項的記載，就推定擔保權人知曉越權擔保中的法定代表人超過代表權限; 就關聯擔保而言，因為立法中明確規定關聯擔保應經股東( 大) 會決議，任何人對立法規定均應知曉，如未經股東( 大) 會決議即對外提供擔保，擔保權人屬于知道或應當知道法定代表人超越權限，從而該擔保行為對公司無效。[37]
筆者贊同第二種觀點，理由如下：
第一，法律既已公布即具有公開宣示效力，《公司法》第 16 條對公司擔保的限制，擔保權人即應知曉。[38] “任何人均不得以不知法律有規定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律”。[39]羅馬法諺有云: “不知法律不免責。”法律理所當然地對任何人產生效力，亦即任何人無論其是否實際上已經知悉法律規定的內容，都將一視同仁地推定為其已確定無誤地知悉了法律規定的內容。[40]公司法既已將公司擔保的相關規定定為明文，擔保權人自應遵守，擔保權人也就負有查閱公司章程的義務。這一義務在性質上屬于擔保權人為控制交易風險的注意義務的當然內容，公司章程中對公司擔保的規定也就成了擔保權人“知道或者應當知道”的內容。《公司法》第 16 條的立法理念之一就是將公司對外提供擔保時的內部決策程序、決策權限在公司法總則之中曉諭公眾，以圖發生一體遵循的立法效果，該規定不僅調整公司內部管理事務，而且也規范公司外部交往事務。[41]
第二，就公司章程是否具有對抗第三人的效力，歷來都存在不同主張。肯定說者認為，“在公司登記機關登記在冊的公司章程具有對抗第三人的效力”，“公司章程的對世效力不僅意味著善意第三人對公司章程的信賴受到維護，還意味著非善意第三人要受到公司章程的記載事項的對抗” [42]否定說者認為，《公司法》第 11 條第 2 款明確規定公司章程僅對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力，法律并未將公司債權人納入公司章程約束力的射程之內，亦即公司章程僅僅只具有內部約束力，僅對公司內部人有效，不能對抗第三人。[43]筆者認為，以公司章程效力范圍的一般原理來討論公司章程中公司擔保規定的對外效力，意義不大。公司擔保非屬公司經營事項，自不應受推定知悉規則和越權理論( ultra vires) 的約束。肯定說以上述廣受詬病的兩個理論為基礎，[44]不適用于公司章程中公司擔保這一異常規定。否定說僅從《公司法》第 11 條的解釋出發論證公司章程不具有拘束公司外部人的效力，屬于以偏蓋全。在交易相對人已經知道公司章程內容的情況下，其理應負審慎的注意義務，去審查雙方之間的交易是否違反對方公司章程的規定，此時，雙方均對交易產生了合理的預期。在這種情況下，否定公司章程對交易相對人的效力，顯然有失公平。此外，否定說并未考慮公司擔保這一例外情形。從《公司法》第11 條、第16 條的體系解釋出發，在公司法將公司擔保問題授權公司章程做出規定的情況下，擔保權人理應知道公司章程可能會對公司擔保問題做出規定，此際，公司章程就成了擔保權人控制交易風險的必查文件。信貸評審實踐中，商業銀行均要求擔保人提供營業執照、決議文件、法定代表人身份證明以及其他附屬資料，[45]即為著例。在公司章程已經作為擔保權人評估擔保風險的重要文件的情況下，否認公司章程有關公司擔保事項對于擔保權人的約束力，即失去了依據。正如有學者指出的那樣，“公司章程因執行公司法的強制性規定會使得相關內容在一定條件下具有對外效力”，“交易第三方不得以沒有審查公司章程的相關內容為由進行抗辯而規避審慎失察所帶來的交易損失”。[46]換一個角度講，可以不去爭論公司章程是否具有約束第三人的效力，僅從風險控制的視角，擔保權人理應查閱公司章程，以探知擔保人提供適格擔保的要求，從而保障放貸資金的安全，如若疏于查閱，其權利自不應得到法律的惠顧。
第三，以查詢公司章程不符合實際為由而否定擔保權人為控制擔保風險而查閱擔保人公司章程的義務，有失偏頗。公司法已明定社會公眾可以向公司登記機關申請查閱公司章程，實踐中查閱公司章程不易，只能說明公司登記機關并未踐行法律賦予它的義務，亟待在登記實踐中予以糾正。至為關鍵的是，擔保權人查閱公司章程并非只有赴公司登記機關查詢一途，擔保權人完全可以要求擔保人直接向其提供公司章程。信貸實踐中，商業銀行并未赴公司登記機關查詢擔保人的公司章程，而是要求擔保人提交的相關文件將公司章程納入其中。至于擔保人提供的公司章程是否有偽造、變造之嫌，則屬于另外一個問題，即擔保權人對公司章程是形式審查還是實質審查。一般認為擔保權人僅需負形式審查之責，只要其善盡注意義務并未發現公司章程及其有關公司擔保的記載有偽造、變造等情形，其信賴公司章程并與之進行擔保交易，其利益即應得到保護。由此可見，第三種觀點和第四種觀點區分上市公司與非上市公司、普通擔保與關聯擔保等不同情形將查閱公司章程義務作區別對待，也就失去了正當性。
第四，以交易成本的考量為由而否定擔保權人查閱公司章程的義務，系以公司一般( 正常) 經營事項的風險控制模式簡單套用于擔保交易，不足采。就正常經營事項，基于交易成本的考量，一般并不要求交易相對人負有查閱公司章程的義務，公司章程中的記載對一般的交易相對人并無拘束力，此乃基于交易安全和效率所作的理性選擇。但就公司擔保事項而言，其在性質上非屬公司經營事項( 容后詳述) ，且公司擔保多發生于銀行信貸實踐之中，商業銀行為信貸資金的安全，同時其在擔保交易關系中純獲利益，理應負擔較重的審查義務。所謂交易成本的高低，實為相對的概念，交易標的額的大小、交易相對人的信用狀況、彼此之間過往的交易慣例等等，無不在考量之列。擔保交易本身系為擔保主債務的清償而生，本身就是一個復雜的( 抑或是多余的) 交易，自應付出更多的交易成本( 而不管這一交易成本最終由誰來承擔) 。“公司法基于資本維持原則和公司社會責任的考慮而向擔保接受方分配程序性的注意義務也是符合公司法原則的”，[47] “加重擔保受益者的義務，有助于體現社會公平，也有助于構建平衡的商業關系”。[48]
由此可見，從交易風險控制的角度，擔保權人自應查閱公司章程，并以此證明自己的善意第三人身份，這對于規制公司越權擔保，減少越權擔保糾紛，促進擔保業務的良性發展均大有助益。在承認擔保權人對公司章程負有查閱義務的情形下，擔保權人依公司章程的指引，進一步對公司章程規定的擔保決策機構的公司擔保決議進行審查。但擔保權人對相關公司決議的審查只是形式審查，對決議上簽名的真偽、會議程序是否合法，內容是否真實等實質內容無須審查。[49]
綜上所述，擔保權人怠于查閱公司章程、審查公司擔保決策機構的決議時，并不構成擔保人公司越權擔保時的善意，而屬于“相對人知道或者應當知道其超越權限”的情形，擔保權人自不得主張適用表見代表，越權代表( 擔保) 行為對公司不生效力。“法律關于董事、高級管理人員的權力限制規定，推定為任何人都知曉，故不存在善意第三人的保護問題。” [50]
四、公司章程對公司擔保事項未作記載時擔保決策機構的確定--以公司治理結構的分權與制衡為中心
擔保權人查詢公司章程后，發現公司章程對公司擔保事項未作記載，此時，擔保權人是否能夠接受該擔保人提供的擔保? 如果可以接受，擔保權人應當善盡何種程度的審慎注意義務才能構成善意，并使其信賴利益得以保護? 這里涉及兩大問題: 第一，公司章程對公司擔保事項未作記載時，公司的對外擔保能力問題; 第二，公司章程對公司擔保事項未作記載時，公司擔保決策機構的確定。其中，第一個問題是討論第二個問題的前提。
（一） 公司是否具有對外擔保的能力？
有觀點認為，公司擔保系無償行為，與公司設立本旨不符。《公司法》第 16 條通過對公司擔保決策權的規定限制了公司的擔保能力，既然公司章程中對公司擔保事項未作記載，除了以擔保為主業的公司之外，公司即無對外擔保的能力。“如果公司章程中沒有規定公司可以對外提供擔保，無論是董事會決議或者股東會決議、股東大會決議，公司對外提供擔保都因違反了新《公司法》第 16 條的規定而無效。” [51]筆者以為，公司章程對公司擔保未作記載，不能作為否定公司擔保能力的理由。
第一，僅就《公司法》第16 條的文義，尚無法得出否定公司擔保能力的結論。依《公司法》第16 條的規定，公司可以通過制定公司章程，自行決定本公司為他人提供擔保的決策機構，因此，公司從事擔保行為原則上屬于公司意思自治的范疇，法律對此不作限制。[52]公司是否為他人債務提供擔保，并在擔保實現條件成就時承擔擔保責任，完全是公司自己的事情，只要作為公司所有者的股東同意，以公司資產為他人債務提供擔保，法律自無不許之理。即使在管制更為嚴格的舊公司法之下，不允許董事會做出公司對外擔保的決策，但仍然認可股東( 會) 對外提供擔保決議的效力。[53]由此可見，在管制較為寬松的新公司法[54]之下，已然允許董事會依公司章程的規定對外提供擔保，第16 條在解釋上自不屬于對公司擔保能力的剝奪。
第二，不能僅以公司擔保的無償性而否定公司擔保能力。在我國公司法之下，公司是以營利為目的的社會法人，營利性決定了公司的設立本旨和存在目的就在于追求超出資本的利潤，并將利潤分配于股東。[55]但公司對外提供擔保，在主債務人不清償債務，極易遭致公司為他人債務承擔清償責任，且公司對外提供擔保無法從主債務人處取得相應對價，由此可見，公司擔保的無償性決定了公司對外擔保本身并不具有營利性，亦即此行為與公司的設立本旨和存在目的有違。[56]正是基于此，公司擔保并不屬于公司經營事項，有一些國家或地區并據此原則上禁止公司對外提供擔保。[57]但公司擔保的無償性并不能否認公司擔保行為為公司所帶來的可能的利益，例如，公司出于期待在自身需要擔保時能獲得相應擔保的考量，為其他公司提供擔保，此時公司擔保的“對價”即為取得被擔保人為自己提供擔保，自是理性選擇; 再如，公司基于生產經營需要，為產業鏈中的上下游企業提供擔保，也是為自己贏得更多的商業機會、獲得更加穩定的商業伙伴提供了可能。
第三，《公司法》第 16 條已將公司擔保問題留由公司章程去規定，在一定程度上體現了公司章程自由，并未否定公司擔保能力。在解釋上，即使公司章程未作規定，但股東( 大) 會決議公司可以提供擔保時，可視為股東( 大) 會對公司章程的修改，只需達到法定的大多數決，自不應否定公司擔保的效力。因此，在公司章程對公司擔保問題未作規定的情況下否定公司擔保能力，理由尚不充分。
（二) 公司擔保決策機構是董事會還是股東( 大) 會？
在承認公司具有對外擔保能力而不管是否公司章程作了相關記載的前提下，確定公司擔保決策機構并進而審查該機構的決議就成了擔保權人注意義務的重要內容。
就公司章程對公司擔保事項未作記載時公司擔保決策機構的確定，學術界和實務界素有不同觀點第一種觀點認為由股東( 大) 會作為公司擔保決策機構，因為既然公司章程未作規定，即可認為股東未通過公司章程授權董事會對公司擔保問題做出決策，董事會自無公司擔保決策權。第二種觀點認為，由股東( 大) 會或董事會作為公司擔保決策機構均可。其主要理由在于: 《公司法》第 16 條規定了擔保權人的最低注意義務，只要擔保權人在接受擔保時審查了擔保人的公司決議即可，無論該決策是由股東大) 會做出的還是由董事會作出的，擔保權人均已盡注意義務。第三種觀點認為公司形態不同，公司擔保決策機構亦不同。其中，股份有限公司應由董事會作出公司對外擔保決議; 有限責任公司應由股東會做出公司對外擔保決議。[58]第四種觀點認為，公司擔保行為本質上屬于經營行為，當不具有負外部風險性時擔保決定權自然授予董事會; 當擔保行為產生負外部風險性時，擔保決定權應復回于股東( 大會。論者進而認為，上市公司對外擔保的決定權原則上復歸于股東大會; 有限責任公司對外擔保的決定權可視擔保額占公司注冊資本( 或凈資產) 的比例來綜合考量。[59]
筆者贊同第一種觀點，主要理由如下：
第一，公司擔保事項并非公司經營事項，非屬董事會職權的當然范圍。在我國目前公司治理結構之下，公司股東( 大) 會是公司的權力機構( 《公司法》第 37 條、第 99 條) ，依公司法的規定行使職權; 公司董事會是公司的執行機構，在股東( 大) 會授權范圍內，對公司的日常事務進行處理，對公司經營做出決策。[60]在我國現行公司法之下，“決定公司的經營方針和投資計劃”是股東( 大) 會的職權( 《公司法》第條第 1 款第 1 項、第 100 條) ，但“決定公司的經營計劃和投資方案”是董事會的職權( 公司法第 47 條第 3 項、第 109 條第 4 款) 。如何區分“經營方針”和“經營計劃”、“投資計劃”與“投資方案”，已經成為公司治理結構中權力制衡的關鍵。一般認為，在所有權與經營權分離的原則之下，公司股東不直接執行公司業務，而是由股東( 大) 會選出董事，組成董事會，由董事會具體進行公司的活動。[61]僅就《公司法》第 47 條而言，董事會享有公司經營管理中的絕大多數權力，這就意味著，在公司經營上，股東( 大) 會的權限被極大地削弱。[62]但就該兩條的文字表述大體可以得出這樣的結論: “更宏觀、更根本”的經營決策權屬于股東( 大) 會，董事會所謂經營決策權僅僅是股東會“經營方針”和具體落實。[63]由此可見，由于公司擔保行為并非公司經營事項，董事會未經股東( 大) 會授權，自無決定權。正是在這一認識之下，新公司法才專門從公司擔保決策權的角度規定了公司為他人提供擔保的決策機構。[64]有觀點認為: “董事會是公司的經營決策機構，公司對外擔保作為一項關系公司重大利益的盈利行為，屬于董事會的職權范圍，理應由董事會做出決議。” [65]公司對外擔保根本不可能為公司帶來盈利，已如前述。這一觀點以公司擔保是盈利行為為出發點，實不足采。
第二，在公司治理結構中素有股東( 大) 會中心主義和董事會中心主義之爭，兩者區分的實質在于公司經營決策權的重心由誰執掌。在市場經濟高速發展的形勢之下，西方諸國均發生了所謂股東( 大會中心主義向董事會中心主義的變遷，完成了企業所有與企業經營的分離。[66]我國公司法上究竟系采股東( 大) 會中心主義還是董事會中心主義? 通說以為，兩者區分的標準有二: 一是哪一個機構享有經營管理公司的實質決策權( 如是否引進授權資本制) ; 二是立法者沒有明確列舉的剩余權力由誰行使我國公司法上并未明確將經營權壟斷于董事會之手，更未引進授權資本制，同時也未明確規定股東大) 會依公司法或章程行使的決策權之外的其他權力皆由董事會行使。所以說我國基本上采取股東大) 會中心主義。由此可見，公司章程未對爭議決策事項做出明確劃分的，應按照股權主權思想，將該事項解釋為股東( 大) 會的決策事項。[67]因此，公司章程中對公司擔保事項未作規定時，理應由股東( 大會作為公司擔保決策機構。
第三，《公司法》第 16 條第 1 款將公司擔保決策機構授權公司章程在股東( 大) 會和董事會之間選擇，僅此并不能當然說明董事會就公司擔保事項當然享有決策權。在解釋上，公司章程本屬股東全體通過的文件，即使公司章程規定由董事會就公司擔保事項做出決策，亦只能說明股東將公司擔保的決策權概括授權給董事會行使。在公司章程中未將公司擔保決策機構授予董事會的情況下，董事會自無公司擔保事項的決策權。
綜上，在公司章程未就公司擔保問題做出規定的情況下，公司并不喪失對外擔保能力和資格。從我國目前公司治理結構的分權和制衡出發，此際應由公司股東( 大) 會享有公司擔保決策權。實踐中，許多公司的董事會和股東( 大) 會的組成人員具有一致性，如果公司僅提交董事會就公司擔保問題的決議，如何認定其效力? 這涉及對公司機關意思表示的解釋問題。此時，董事會決議可以解釋為股東( 大) 會決議，只不過表決權的分配和計算存在重大區別，如果投贊成票的董事所持股權已經占據 2 /3 以上( 股東會大多數決的標準) ，董事會就公司擔保問題的決議就可以解釋為有效的股東大) 會決議。
五、結語
公司擔保問題貌似僅涉及《公司法》第 16 條的理解適用，但卻橫跨公司法、擔保法、[68]合同法的相關規則，僅關注其中之一，并忽略其中之二、三，其結論必然有失偏頗。在判定越權擔保的效力之時，尚須借助《公司法》第 16 條、《合同法》第 50 條以及其他法律條文，系統地檢視待決案件的請求權基礎。在法律規定語焉不詳的背景下，相關爭議的最終解決還有待司法解釋的盡早明確。司法解釋中所應考量的，除了公司治理結構的既定安排、越權代表規則的現有設計之外，更應關注公司擔保事項本身別異于公司經營事項( 或公司常態業務) 的特殊性。唯有如此，才能準確理解《公司法》第 16 條及相關規定的意旨，并在多方當事人之間的利益沖突之間做出平衡。
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