[ 沈貴明 ]——(2013-8-22) / 已閱19189次
沈貴明 華東政法大學 教授
內容提要: 完善證券訴訟立法有助于推動證券管理機制的良性改革，體現對私權應有的尊重，保障投資人的正當權益。證券法對證券訴訟的規范，是證券訴訟特殊性的自然要求。由證券法對證券訴訟的規范，將有利于證券訴訟規則的有效實施，促進證券制度的完善。證券法應當采用分散立法體例對證券訴訟的訴因、訴訟主體資格及取得、證券訴訟時效、相關證券訴訟的方式等事項進行規范。
具有濃重行政管理色彩的現行證券法與證券市場發展不相適應的情況和問題逐漸凸顯，越來越不能適應服務實體經濟實踐的需要。修改證券法的呼聲日漸高漲，[1]在 2013 年的中國證券法學研究會年會上，業內人士認為，“當前已經具備啟動修訂證券法的條件和時機�！�。（注：參見上海證券報：《證券法修法時機日漸成熟，完善發行制度等或成重點 》2013 年 04 月 23 日，http：/ /news．xinhuanet．com/finance/2013 － 04 /23 / c_124616704．htm，訪問于 2013 年 4 月 26 日。）據悉，證監會系統已成立修法領導小組和工作小組，初步形成了包括十個方面的修改思路，（注：證監會初步形成的修改完善證券法的思路建議包括十個方面：（1）完善證券品種范圍規定；（2）完善多層次市場制度；（3）完善證券公開發行制度；（4）完善證券私募發行制度；（5）完善債券市場制度；（6）完善并購重組制度；（7）完善退市制度；（8）完善證券無紙化制度；（9）完善民事賠償制度；（10）完善監管執法制度。參見上海證券報：《證券法修改思路建議初步形成 已成立修法小組》2013 年 04月 23 日，http：/ /bbs．hexun．com/stock/post_5_5636935_1_d．html，訪問于 2013 年 4 月 26 日。）其中包括“完善民事賠償制度”，這無疑要求證券訴訟制度的建設必須匹配跟進。其實，我們認為，證券訴訟制度的建設，不僅對于完善證券實務中的民事賠償制度具有決定性的意義，而且對構建符合市場經濟本質要求的證券市場管理機制都將起到巨大的促進作用。我們主張，在證券法修改中糾正“重行輕民”指導思想，充分重視對證券訴訟的規范。證券訴訟制度是證券制度的重要組成部分，證券訴訟制度的完善是證券制度完善的重要標志。然而，證券訴訟本質上屬于民事訴訟，那么，證券法為什么要對證券訴訟進行規范，應當對哪些內容進行規范，如何介入，堅持何種標準，就成為證券立法亟待解決的重大問題。
一、證券法對證券訴訟的規范，是完善證券管理制度的需要
現行證券法奉行“大行政主義”理念，這一理念不僅全面體現在證券的發行和交易、相關主體體系的構建和管理等各個方面，還集中表現在對證券違法行為的法律責任規定方面。與其他法律一樣，我國《證券法》第 11 章專章規定了法律責任，對證券違法行為雖然也規定了民事責任、行政責任和刑事責任三大類責任形式，但是，在該章的48 個條文中，除第 231 條的刑事責任的承擔和第232 條民事賠償優先的規定外，其他 46 個條文均為行政責任方面的規定。（注：我國《證券法》第 190 條、第 191 條、第 210 條和第 214 條雖對民事責任也有所涉及，但主要是關于行政責任的規定。）與眾多的行政責任規范相對應的是幾乎涵蓋所有證券活動的行政管理或行政監管以及行政執法權和準司法權。與此形成鮮明對照的是，在整部證券法中有關民事責任的規定僅有 10 條，（注：我國《證券法》涉及民事賠償責任的條文有：第 69 條、第 76 條、第77 條、第79 條，第171 條、第173 條、第190 條、第191 條、第210 條和第 214 條。）關于民事證券訴訟除了第 47條有關股東代表訴訟的規定外，幾乎難尋蹤跡。2001 年 9 月 21 日最高人民法院《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》關閉了民事證券訴訟的通道；雖然，2003 年 2 月 1 日實施的最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》打開了證券訴訟之門，但是該規定不僅對能進門訴訟的涉證券民事賠償案件的種類進行了限制，而且還對能進行證券訴訟的案件設置了以“行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”為依據的前提條件，極大地限制了證券訴訟作用的發揮�，F行證券制度過于關注行政責任，行政責任優先，使民事責任被弱化、虛置，證券訴訟制度應有的投資者保護功能難以有效發揮，市場的力量不能充分釋放，市場自我矯正的功能受到極大壓制。其后果一方面是行政管制過多，影響到市場的正常發展；另一方面是欺詐違法行為在我國證券市場的輪番上演和投資者的任人宰割。究其原因，乃證券管理理念的錯位，證券訴訟制度的缺失。故此，在證券法中對證券訴訟予以規范，樹立公私協同的管理理念，強化私人執行的投資者保護理念，就成為完善我國證券管理制度的客觀需要。
（一）加強證券法對證券訴訟的規范，有助于推動證券管理機制的良性改革
與證券監督管理機構的行政監管這種“公共執行”機制相對應，通過證券訴訟實現損害賠償的機制在國外被形象地稱為“私人執行”。證券訴訟這種私人執行機制能夠賦予市場參與者更多的救濟機會，減少公共執行不足所導致的法律禁止的行為得不到懲罰、損失得不到補償的問題。為支撐規范證券公開發行和獲準在有組織市場交易的監管框架，英國法律運用了公共執行和私人執行并行不悖的混合策略。這種把監管機構干預以確定證券發行規制與投資者對這些規制的私人執行相結合的策略，有利于保護投資者，有利于證券市場的發展。
在我國“重行政、輕司法”的國家治理的傳統背景影響下，我國證券法具有明顯“重行輕民”的思想傾向，這種思想傾向目前已經嚴重制約了我國證券管理制度的發展。證券市場作為市場的一部分，應當尊重市場在資源配置中的基礎性作用，對于證券市場中的欺詐行為，應首先通過市場自身來予以校正，只有在市場自身難以校正時，才可引入政府這一外部之手進行干預。市場經濟的發展固然離不開國家的宏觀調控和行政監管，但行政監管應當僅限于市場失靈的地方，并非越多越好，因為行政監管自身也存在諸如監管成本高昂、政策考慮過多、容易誘發權力尋租等監管弊端。基于經濟人假設理論，在證券法中賦予投資者直接提起證券訴訟的權利，則不會產生這樣的問題。因為在證券違法行為中，投資者是證券違法行為的直接受害者，出于對自身利益的維護，投資者最具追究違法者民事賠償責任的內在動力。數額巨大的賠償責任不僅可以對違法者進行有效制裁，而且對潛在違法行為產生巨大震懾，進而可以有效防范證券違法行為的發生。這樣，證券訴訟這種私人執行方式就內化為市場矯正、防范違法行為的內生力量。
證券法本質上屬于私法，在證券法中對證券民事責任及其責任追究制度進行全面規定，具有防止公權過度干預的功能。相較于行政監管，投資者出于對自己利益的關注，具有更充足的內在動力去發現證券違法違規行為并追究其民事法律責任。這樣既可有效追究違法者的民事責任，提高其違法成本進而產生有效震懾，也可在某種程度上對監管機構產生監督和約束，使其更加積極主動地進行行政監管，提高監管效率。此外，具有公開性的證券訴訟發動，意味著把股市弊案推到陽光之下，不會存在證券監管中可能有的暗箱操作和公權力與私利交換的問題。[2]雖然我國目前尚未發生因證券發行中的虛假陳述而追究核準機構（證監會）的民事責任的案例，但若發行中的虛假陳述證券監督管理機關未發現而投資者先發現并提起訴訟，證券監督管理機關必然遭受社會輿論的質疑乃至信任危機。這種外在的壓力必然會對行政監管產生巨大的督促作用。
即使是在證券監管機構相對有力的美國，其最高法院在 40 年前就曾指出，證券領域的私人執法活動是美國證券監督管理機構監管工作的必要補充。[3]事實證明，以索賠為目的的私人訴訟，可以為立法者所用，從而發揮提高公司治理水平和維護證券市場秩序的社會功能。[4]如果私人執行的理念得以充分貫徹并以此構建證券訴訟制度的話，證券訴訟制度還可大大減少具有更強干預性的事前行政監管的使用。強力國家介入背景下的公共執行，特別是事前的行政監管制度往往摻雜著諸多不必要的管制，管制制約證券創新，而創新則是證券市場之命脈所在。證券訴訟這種私人執行機制的建立可以有效減少事前行政管制的過多介入，這樣就與“放松管制，加強監管”的現代證券市場管理理念相契合，進而有助于推動我國證券管理機制的良性改革。
（二）加強證券法對證券訴訟的規范，有助于體現對私權應有的尊重，保障投資人的正當權益
投資者是證券市場存續和發展的基礎，投資者保護方面的法律制度是否健全，是一個國家資本市場能否穩定和保持繁榮的重要基礎。[5]
虛假陳述、內幕交易等違法行為首先侵犯的是投資者的民事財產權利，這種財產權利屬于私權的范疇。私權的諸多權能的行使屬于權利人意思自治的范疇，投資者權利受侵害后，是否要求侵權人賠償，是否提起訴訟追求其民事責任，屬于私法自治的范疇，公權力對此不應越俎代庖。在證券法中規定投資者直接提起證券訴訟的權利，是對私權的尊重和重視。法諺有語：無救濟則無權利。若投資者的私權受害后難以獲得有效的司法救濟，其享有的私權最終只能淪落為漂亮的擺設而已。此外，我國現行證券訴訟制度以生效的行政處罰決定或刑事裁判文書為起訴前提的做法，難以體現對投資者的公平保護。根據我國《證券法》第232 條的規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。此即民事賠償優先原則，該原則設置的目的在于對私權主體的公平保護，以防“國家與民爭利”。在實踐中，許多證券違法案件在執行了行政處罰和刑事處罰后，已無剩余財產可執行民事處罰，未能體現所謂的“公權行使不能侵犯私權”的法理精神。[6]故此，在證券法中規定投資者直接訴訟權，可以體現公平，防止“國家與民爭利”。
就投資者保護而言，在證券法中規定證券訴訟還具有如下功能：一是，證券實體法的賦權功能。在證券法中明確規定受害的投資者有權對侵權人提起訴訟，賦予其直接訴訟權，這樣既與民商法確認和保護私權的現代法治理念吻合，也可以充分調動投資者維權的動力，進而對違法行為產生有效制裁和震懾。正如有學者所言，法以主觀法的方式賦予公民受到保護的可訴法律地位。法律賦予個人權利并使他們知道，在法律制度的范圍內他們享有什么權利。被有效地賦予和保障的權利使公民之間的行為以及公民與國家之間的關系可以預見，這樣，法創造安定性。[7]在證券法中規定證券訴訟所產生的權利宣示作用，使得對投資者的保護不僅僅局限于訴訟這種事后救濟模式，某種程度上還具有事前約束、震懾的功效。二是，明晰證券訴訟的權利依據。訴訟程序是實體權利有效實現的可靠保障，在證券法中規定證券訴訟制度，賦予投資者起訴權，可以為實體權利的維護提供明確的法律依據。投資者無需通過復雜的理論推演就可直接提起訴訟，大大降低了維權成本，與保護投資者的證券法功能相吻合。
二、證券訴訟應由證券法規范的法理分析
由于證券訴訟在法律屬性上屬于訴訟法的范疇，那么為什么還需要由證券法加以規范呢？我們認為，證券法對證券訴訟的規范之所以必要，主要是以下三個方面的原因。
（一）證券法規范的證券訴訟內容具有獨特性
證券法規范的證券訴訟內容所具有的獨特性，源于證券訴訟的特殊性。證券訴訟作為一種新型民事訴訟具有不同于一般民事訴訟的特殊性：（1）訴訟標的物的特殊性。證券作為一種信息商品，沒有普通商品那么直觀，其質量的判斷依賴于特定的信息。（2）訴訟標的的復雜性。在證券民事訴訟中，訴訟標的較為復雜，除了原被告間由于被告的違法行為所產生的體現私人利益的證券所設定的財產權益、證券市場的風險損益外，還包括體現公共利益的國家金融秩序，在證券民事訴訟中充分體現了這兩種利益的相互交叉和融合。[8]（3）原告人數眾多，比較分散，具有集團性和擴散性。證券訴訟中的原告方大多是勢單力薄、經濟實力有限的中小投資者，且通常情況下人數分散、眾多，容易形成大規模侵權訴訟。（4）被告及案件事實的同一性。（5）訴因的多元性。證券訴訟的訴因主要有虛假陳述、內幕交易、操縱市場、欺詐客戶等。在美國，法律禁止的證券交易行為都可依據默示訴權理論成為證券訴訟的訴因。（6）糾紛處理的專業性。證券案件專業性強，通常比較復雜，糾紛的處理往往依賴于專業證券知識的有力支撐。
證券訴訟的特殊性決定了對其進行調整的法律規則的特有性。證券訴訟作為民事訴訟的一種，當然適用民事訴訟法關于民事訴訟的一般規則，如受理、審理、執行規則等，但其自身特殊性決定了民事訴訟法的一般規則并不能對其予以直接套用。也就是說，證券訴訟需要法律為其配置不同于一般民事訴訟的特殊規則，民事訴訟法難以為其提供充足的制度供給，以解決證券糾紛為主要目的的證券訴訟就必然需要其他法律為其提供制度供給。證券法擔當了這一重任。因為，證券訴訟以證券發行和證券交易中產生的證券糾紛為調整對象，而證券法亦以證券發行、證券交易及證券監管為調整對象，調整對象的交叉和關聯，使得證券法契合了證券訴訟特殊性的規則需求。譬如，證券法所禁止的證券交易行為正是證券訴訟的訴因，證券法規定的證券侵權責任的歸責原則給證券訴訟的舉證責任的分配提供了直接的指引。此外，證券訴訟規則的程序性，決定其只能放置于具有程序法特征的法律中，而證券法同其他商事法律一樣，具有實體法和程序法的雙重屬性。具有程序法特性的證券法為證券訴訟規則的植入提供了融洽的制度空間�？梢�，由調整證券訴訟的對象（即證券發行與交易）的證券法來規定證券訴訟是最合適、最恰當的立法選擇。
就證券訴訟規則而言，證券法與民事訴訟法是特別法與一般法的關系。為了構建科學合理的立法體系，證券訴訟的制度設計及內容構造應當符合這一基本關系。具體而言，民事訴訟法應當規定的是與一般訴訟相關的內容，其規范不僅能適用于證券訴訟，也能適用于其他訴訟。至于那些雖可適用于證券訴訟，但在一定范圍內亦可適用于其他訴訟的規則，應當由民事訴訟法予以規定。證券法要規定的僅僅是適用于證券訴訟的特殊規則，換言之，證券法所涉及的訴訟規則應當為證券訴訟所特有。凡是證券訴訟特有，其他法律難以容納的，就應當由證券法予以規定。
由于證券訴訟的訴因、原被告的訴訟主體資格、舉證責任、訴訟時效等內容都在證券法中予以規定，證券訴訟的立法體系由此得以建立，再加上證券法自身所追求的規范證券發行與交易以及保護投資者利益的立法宗旨的規整，證券訴訟所具有的打擊證券違法行為、保護投資者的制度功能得到了最大彰顯，進而證券訴訟制度所追求的立法目的相應得以實現。
（二）證券訴訟特別規則需要證券法原理的支撐
首先，證券訴訟特殊性根源于證券法的原理與制度構建需要。證券法的基本原理就是通過公開的手段去達到保護投資者的目的。[9]證券作為一種不同于普通商品的信息產品，其質量及價格的判斷依賴于與其有關的特定信息。投資者正是依據這些信息進行投資判斷。出于對投資者的保護，各國證券法均規定了上市公司等主體的強制性信息披露義務，公開成為證券法的核心和靈魂。然而，與公開理念背道而馳的證券欺詐行為充斥著整個證券市場，打擊證券違法行為就成為證券法的一個重要任務。證券的特殊性和證券市場的復雜性決定對違法行為的打擊和懲處須依賴于特殊的制度規則。譬如，在以電腦集合競價與連續競價為主要交易方式的證券市場，要確定直接發生交易的雙方并進而證明投資者的損失由違法行為造成是非常困難的。也正因為如此，美國第二巡回法院在 Wilson v Comtech Telecomm Corp．一案中根據同期交易規則裁判內幕交易證券訴訟案件。（注：48 F 2d 88 （2d Cir ，1981）．）根據同期交易規則，原告范圍不限于與內幕交易人具有合同相對性的投資者，而是包括所有在內幕交易人進行交易同時，與內幕交易的相反方向進行交易的投資者，不論他們的交易方是否就是內幕交易人。這種推定的原告訴訟主體資格的確定規則根源于證券法的集中競價交易原理及投資者保護制度的特別需要。
其次，相關證券訴訟事項由證券法規范，有利于體現證券訴訟規則的原理所在。一項制度的設計不能脫離其規范對象自身的特殊原理與客觀需求，證券訴訟制度也不例外。民事訴訟的直接目的在于解決民事糾紛，而民事糾紛的內容是對民事權利義務的爭議。[10]證券訴訟作為民事訴訟的一種，也以證券民商事權利義務爭議的解決為直接目的，而證券民商事權利義務的確定需要證券發行與證券交易以及信息披露等證券法原理的支撐。證券訴訟的訴因之所以多元化，其根本原因在于證券市場中違背證券法信息公開原理的欺詐行為的多樣性，出于對違法行為的打擊進而確保證券法公開原理的貫徹，證券訴訟的訴因當然出現多元化的設計�？梢�，在證券法中規定證券訴訟，有利于明晰證券訴訟規則的原理所在，進而確保證券訴訟制度規則設計的科學性和合理性。
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