[ 孫斌 ]——(2013-9-5) / 已閱10187次
蘭泉員工關系室（42）
對《勞務派遣若干規定》（征求意見稿）幾點建議（下）
第二十四條〔被派遣勞動者解除勞動合同〕被派遣勞動者可以依照勞動合同法第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。
被派遣勞動者提前三十日以書面形式通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前三日通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。
蘭泉：勞動者依據勞動合同法第三十八條與勞務派遣單位解除勞動合同，也說明在《征求稿》第四、五條確定的輔助性崗位確定違法、違規并損害被派遣勞動者利益的情況下，被派遣勞動者有權單位方面解除勞動合同，并要求支付經濟補償。
由于勞務派遣單位只是單一的勞務輸出，對具體勞動過程中應規范的行為不能作出具體規定，只能依從于用工單位的規章制度，故用工單位的規章制度作為處理勞動關系的重要依據，也是用人單位規章制度的重要組成部分。因此用工單位管理、規范被派遣勞動者的規章制度等同于用人單位的規章制度，被派遣勞動者依據勞動合同法第三十八條第四款規定解除勞動合同，這在法律上是成立的。
第二十六條〔變更協商不一致時解除勞動合同情形〕勞務派遣單位維持或提高勞動合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位，勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同。勞務派遣單位降低勞動合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位的，勞動者不同意的，勞務派遣單位不得以此為由解除勞動合同。
蘭泉：由于勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同受勞務派遣協議的影響。要認定勞務派遣單位維持、提高、降低勞動合同約定條件，在現實中是比較困難的。勞務派遣協議的簽訂是一種商業行為，在加上勞動合同約定條件在勞動合同中的規定本身比較模糊。下一個勞務派遣協議的約定條件是高是低，不是勞務派遣單位、勞動者所能左右的。如果單一從勞動關系角度看待這一問題，以工資金額、福利待遇等為標準，將會引起一系列不必要的糾紛。
另外為防止勞務派遣單位任意解除與勞動者的勞動關系，本條應在工作地點上作出一定限制，約束勞務派遣單位利用這一點故意排擠勞動者。建議本條作以下修改：
被用工單位退回的被派遣勞動者，勞務派遣單位改派到新用工單位勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同。但新用工單位與舊用工單位工作地點相距較遠，造成勞動者上班出行上不便的除外。
第二十七條〔妥善安置被派遣勞動者勞動合同終止〕勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散的，經與用工單位協商妥善安置被派遣勞動者后，原勞動合同終止。
蘭泉：勞務派遣單位勞動者在是否實際用工上主要分為兩類：一類是正在用工單位工作的勞動者，另一類為被用工單位退回的勞動者以及尚未派遣到新用工單位工作的勞動者。
本條只解決了第一類勞動者問題，第二類勞動者問題沒有說明。建議本條增加第二項規定：
勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散的，勞務派遣單位與尚未派遣的勞動者之間勞動合同同時終止。
第二十八條〔經濟補償〕有下列情形之一的，勞務派遣單位應當向被派遣勞動者支付經濟補償：
（一）被派遣勞動者依照本規定第二十四條第一款的規定解除勞動合同的；
（二）勞務派遣單位依照本規定第二十五條、第二十六條解除勞動合同的；
（三）勞務派遣單位依照本規定第二十七條終止勞動合同的。
經濟補償依據勞動合同法第四十六條、第四十七條、第九十七條的規定執行。
蘭泉：勞務派遣單位從事勞務派遣的前提在于獲得勞務派遣行政許可，對喪失法人資格的勞務派遣單位也需同時申請撤銷勞務派遣行政許可。如果只將《征求稿》第二十七條規定的情形列入經濟補償，將促成更多前期已成立的勞務派遣公司在具備勞務派遣行政許可條件的情況下，為逃避人保部門的監管推脫去申請勞務派遣行政許可。
筆者建議將《征求稿》第十八條規定的情形在終止勞動合同時列入經濟補償的范圍。
另外要說明的是本條第三款排除了在勞動合同正常終止的情況下給予經濟補償的規定比較符合勞務派遣的特點，有利于勞務派遣單位的人員結構調整。
第三十條〔跨地區社會保險繳納〕勞務派遣單位在用工單位所在地設立分公司或子公司的，應當由分公司或子公司在用工單位所在地為跨地區派遣的被派遣勞動者辦理參保手續，繳納基本養老、基本醫療、失業、工傷和生育保險費。
勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分公司或子公司的，勞務派遣單位應當依法在勞務派遣單位所在地為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納基本養老、基本醫療、失業、工傷和生育保險費。
跨地區經營勞務派遣業務的，勞務派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動者的各項社會保險費。
蘭泉：本條第三項情況在現實中是一種普遍的現象，如何糾正這一行為筆者認為繳納社會保險是勞務派遣單位的法定義務，其不遵守而是委托其它單位代繳，這一違法行為應當按勞務派遣單位沒有依法為勞動者繳納社會保險進行處理。一方面給予勞動者依據第三十八條第三款規定單方面解除勞動合同獲得經濟補償的權利，另一方面也促成勞務派遣公司依法為勞動者繳納社會保險。建議本條作以下修改：
跨地區經營勞務派遣業務的，勞務派遣單位不得委托其他單位代繳被派遣勞動者的社會保險。勞務派遣單位實施上述行為的，視為沒有為被派遣勞動者繳納社會保險。
第三十七條〔視為與被派遣勞動者建立勞動關系〕用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規定或者超比例使用被派遣勞動者，依據勞動合同法第九十二條第二款有關規定罰款后一個月內仍不改正的，在非臨時性、輔助性、替代性崗位或者超比例使用的被派遣勞動者視為與用工單位建立勞動關系，用工單位應及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自處罰之日起滿一個月的次日計算。被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關系的除外。
蘭泉：本條在實踐中將是一個空頭規定，除非用工單位基于某種目的，要與某一被派遣勞動者簽訂勞動合同除外。特別是本條規定的“被派遣勞動者書面表示不愿與用工單位建立勞動關系的除外”是一種挑戰被派遣勞動者尊嚴的條款，建議在《征求稿》成文時予以刪除。
筆者認為本條所列問題在實踐中比較多，如果將本條的核心問題專門作出規定列入《征求稿》第三章更具有現實性。建議進行以下修改并將列入第三章：
用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣在臨時性、輔助性、替代性崗位用工規定或者超比例使用被派遣勞動者，視為被派遣勞動者與用工單位建立勞動關系。用工單位應及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自用工單位實施上述行為之日起開始計算。
第三十八條〔不屬于勞務派遣情形〕下列情形不屬于本規定所稱勞務派遣：
（一）用人單位以組織委派或任命的形式將本單位勞動者派至其上級單位或所屬單位勞動的行為；
（二）用人單位將本單位勞動者派往境外進行勞動的行為；
（三）用人單位將本單位勞動者派往家庭或自然人處進行勞動的行為。
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