[ 庫歡 ]——(2013-11-12) / 已閱14211次
一、發生不良資產情況時正常訴訟程序
目前走一般訴訟程序處理不良資產法律糾紛的主要階段：（1）立案階段：一般20天，被告人下落不明的情況下，需要公告送達，公告期60天。（2）審判階段：普通程序一般最長6個月，簡易程序3個月。（3）執行階段：被執行人下落不明的，公告送達（60天）。評估異議期（15天）以及拍賣階段。
立法依據：
第125條 人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送被告，被告應當在收到之日起十五日內提出答辯狀。
第92條 受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。
第161條 人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起三個月內審結。
第149條 人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準。
《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第六條，人民法院收到評估機構作出的評估報告后，應當在五日內將評估報告發送當事人及其他利害關系人。當事人或者其他利害關系人對評估報告有異議的，可以在收到評估報告后十日內以書面形式向人民法院提出。
二、處理不良資產非訴程序方案的分析
（一）公證程序和訴訟程序的結合-----公證的具有強制執行效力的文書
具有強制執行力的債權文書，是民訴法中對于執行階段可以作為執行名義存在的唯一非既判力執行依據的入口。通過公證程序和訴訟程序的結合可以起到縮短處理時間的作用。
1、立法依據：
1.1《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第二條，規定了公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍以及債權人向公證機關申請簽發執行證書，向具有管轄權的人民法院申請強制執行，人民法院依法審查，在符合執行規定的條件下，予以執行。同時第六條還規定了因債務人不履行或不完全履行而發生的違約金、利息、滯納金等，可以列入執行標的，即對于合同的違約責任可以和債權一并賦予強制執行的效力。
1.2《民訴法》第238條、《公證法》第37條第一款、以及《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》的規定，確立了經過公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法具有強制執行效力。若雙方以債權文書內容有爭議向法院起訴的，法院不予受理。
1.3 1992年出臺的《司法部抵押貸款合同公證程序細則》第六條第二款規定:“雙方當事人可以在合同中約定，借款人違約時，貸款人可以申請公證機關出具強制執行證書，向人民法院申請強制執行借款人的抵押財產�！�
2008年中國公證協會頒布的《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》第二條載明：“涉及第三人擔保的債權文書，擔保人（包括保證人、抵押人、出質人、反擔保人，下同）承諾愿意接受強制執行的，擔保人應當向公證機構提出申請�！�
2009年云南省高級人民法院、云南省司法廳下發的“關于公證債權文書強制執行效力有關問題的通知”明確規定，擔保協議屬于可公證并賦予強制執行效力范圍。
《江蘇省公證條例》第二十五條明確規定“經公證并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書中約定的下列給付義務，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行：（一）借款合同、還款協議（含具有還款內容的無名協議）以及債務人一方出具的還款承諾書中債務人所承擔的還款義務；（二）借用合同、賒欠貨物的合同、還物協議中債務人返還或者給付標的物的義務…..前款第（一）、（二）項給付義務上設有抵押、質押或者連帶責任保證，擔保人愿意接受強制執行并經公證的，適用前款規定。
2、理論和實務操作作者：庫歡 華中師范大學法學院法學碩士
對于擔保、融資租賃、小額貸款業務，債權文書的種類主要有房產抵押合同、股權質押反擔保合同、還款協議書、機器，車輛設備抵押、存貨抵押反擔保、應收帳款質押反擔保、知識產權類的質押反擔保合同等。目前理論和實際審判的實例中對于擔保合同是否可以公證賦予強制執行效力仍存在爭議和不同的判決，從北大法寶檢索出的一百多案例中可以看出，認為擔保協議不能作為債權文書申請強制執行公證的案例典型代表如上海市第一中院審理的上海呂福房地產開發經營有限公司申請不予執行公證債權文書案，以及《最高人民法院執行工作辦公室關于中國銀行海南省分行質押股權異議案的復函（2003年）》，但目前來看大部分法院逐步認可擔保合同可以公證賦予強制執行效力。有相應的立法依據和導向（1.3），也有相關的案例，如典型代表江蘇省高級人民法院終審的鎮江市天海砂石有限公司訴馬鞍山寧致華輝礦業有限公司案件。依據1.2中的規定，法院不予執行的情形只有公證的債權文書發生錯誤時，僅以內容有爭議提起訴訟的，法院是不予受理的。
新修訂的民訴法將實現擔保物權的案件納入特別程序。認可了擔保物權案件的法律關系簡單明確，當事人之間權利義務關系清楚的特性，而適用范圍不再局限于簡單的債權關系，具有一定的審判指引作用。公證賦予擔保協議強制執行效力是債務人自由作出的放棄自己部分訴權的意思表示，其處分自己訴權的意思表示應當得到認可。實務操作中，如果債權人和債務人對給付內容沒有爭議的話，債務人有自由處分自己訴權的權利，那么約定的債權文書就可以通過公證賦予債權文書強制執行效力。還有一點，公證機構賦予強制執行的對象不是抵押人辦理抵押、質押登記的行為，而是在債務人不履行債務時，抵押、質押人在其抵押、質押財產價值范圍內必須承擔的清償義務。公證機構是對抵押、質押人的清償義務賦予強制執行效力，這種清償義務是一種金錢之債，符合具有給付內容債權文書的條件。
我們的主合同是委托擔保合同，從合同是抵押，質押的反擔保合同，委托擔保合同從本質上看，在債務人不能有效的履行約定時，擔保人履行代償義務后，可以轉化為債權文書，反擔保合同在本質上是一種單務合同，也具備法律所規定的債權文書的成立要件。主合同和從合同都需要作為公證的對象，簽訂合同時需要雙方在公證處對合同進行公證，由公證處出具《具有強制執行效力的債權文書公證書》。公證時協議約定應注意幾個問題，1、明確委托擔保合同的獨立性，即約定委托擔保合同獨立于債務人、擔保人與債權人所簽訂的借款合同及保證合同，不因上述合同的無效而無效。2、債務人在不履行或者不適當履行對債權人所附義務時，致使擔保人承擔相應擔保責任的，債務人與擔保人形成單務法律關系，擔保公司為債權人，債務人對擔保公司負有單方給付義務；此時委托擔保合同以給付貨幣為內容，給付內容為擔保人代債務人向債權人償還的資金總額、利息及相關一切為實現債權的費用；債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義。3、債務人在其不履行或者不適當履行對債權人所附義務時，致使擔保人承擔相應擔保責任，擔保人有權向人民法院申請強制執行，債務人自愿接受人民法院的強制執行。
（二）公證的具有證據效力的文書
對于具有證據效力的公證文書，發生不良資產案件后，在按照正常程序訴訟時，可以減少審判的時間和保障債權人訴權的實現，這類文書主要起到加強證據證明效力的作用，主要包括：
1、簽約過程證據保全公證，即公證機構可以監督業務人員的簽約過程，也可以對業務員現場查看抵押物情況的過程通過攝像或拍照的形式進行證據保全公證，并進行證明，以保障擔保公司已盡職審查，確保企業承辦人的代理權出現問題時可依據表見代理制度向企業主張權利。
2、現場監督公證，公司法律文件真實性調查過程公證。涉及公司提供擔保或涉及公司股權質押的，公證處將根據《公司法》和公司章程的規定要求反擔保人出具同意擔保的《股東會決議》或《董事會決議》，以保證擔保合同的真實性和合法性。
3、證據保全公證，余額抵押登記保全、簽約盡職證明保全。
4、單方行為公證，如委托書、提供第二居住地聲明書、連帶責任承諾函。
5、抵押、質押物證明公證，反擔保涉及到抵押或質押的，公證處將審查抵押物和質物的真實性及其權屬狀況，并要求抵押物或質物的所有權利人都到場簽署合同，以保障合同的真實性和合法性，防止糾紛的出現。包括現場查看抵押物、質押物過程及抵押、質押手續辦理過程公證。
（三）協議約定的方式
《擔保法》第53條的規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
2.1對于這一規定一些銀行和金融行業采取通過采取與債務人、拍賣公司簽訂三方協議，約定達到協議中規定的情形時，由債權人通知拍賣公司將抵押、質押物直接拍賣以沖抵債務。由于三方協議屬于債權協議，拍賣公司也非物的所有權人，債務人可以通過物權抗辯啟動訴訟程序，很難真正的起到簡化程序，縮短時間的效果，一般只能起到一定的威懾作用。
2.2一般性的小額貸款和擔保業務中，約定由債務人（借款人）全權委托債權人或債權人指定的人代為出售其房產，委托權限含簽訂買賣合同、辦理房產交易過戶、領取售房款等，同時辦理公證的時候隱瞞借貸或者擔保關系辦理公證，當債務人不能償還債務時，債權人直接以公證的委托書變賣房屋。但這種方式的風險在于以委托書方式追償債務的，債權人不經協商直接出賣委托人的房產用于抵債，委托人實際上完全喪失了訴訟權利，其合法權益必然受到侵犯，同時委托是種單方法律行為，委托人可以隨時去公證處撤銷。當委托人以此向法院起訴或者撤銷時，仍然還是會回到訴訟程序。
（三）特別程序-----直接申請實現擔保物權
1、 立法依據
1.1《民訴法》第196條 申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。
第197條 人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。
2、 實務操作
第196、197條為新民訴法增加的規定，可以直接申請法院實現擔保物權，縮短處理時間，但目前沒有司法解釋作出明確具體的規定，實務中操作的案例并不多。根據最新的報道，重慶市長壽區人民法院10月25日依法受理了重慶農村商業銀行長壽支行申請實現李某擔保物權的案件，這是2013年1月1日新《民事訴訟法》實施后法院受理的首例該類案件，目前正在辦理中，可以跟蹤關注和借鑒。
作者：庫歡 華中師范大學法學院法學碩士
