[ 王平 ]——(2016-7-15) / 已閱25234次
徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解
內容提要 徇私舞弊不移交刑事案件罪是瀆職罪的一種，盡管現實中存在一定量的不移交刑事案件行為，但是真正成案和被查處的很少。不僅由于行政機關認識不夠，更主要是由于對此罪的理解和把握不準。本文將從此罪的犯罪構成方面談談對其理解和認定，以期有益于司法實踐。
關鍵詞 徇私舞弊不移交刑事案件罪 犯罪構成 理解和認定
在努力構建和諧社會進程中，規范執法行為依法行政具有極其重要的現實意義和深遠的歷史意義。實現依法治國，必須依靠全社會的不懈努力，尤其是行政機關和司法機關的相互密切配合，只有這樣才能準確打擊犯罪，不枉不縱，實現公平正義。徇私舞弊不移交刑事案件罪是瀆職罪的一種，盡管現實中存在一定量的不移交刑事案件行為，但是真正成案和被查處的很少。不僅由于行政機關認識不夠，更主要是由于對此罪的理解和把握不準。本文將從此罪的犯罪構成方面談談對其理解和認定，以期有益于司法實踐。
一、主體的認定
行政執法人員就是從事行政執法的工作人員。瀆職罪的立法原意就是針對現實經濟生活中出現的國家機關工作人員濫用職權，嚴重不負責任，給國家和人民利益造成重大損失的新情況。主體就是國家機關工作人員，這從第九章法條條文中也可以看出。2002年12月全國人大常委會通過了《關于（中華人民共和國刑法）第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，該解釋規定在依照法律法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家行使用權職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。但是個人認為，瀆職類罪的主體并非都是可以成為該章每一罪名的主體。國家機關工作人員與行政執法人員的范圍并非同一，同樣從事公務不等于行政執法。因此我們不能把法律、法規授權的組織中從事執法的人員、行政機關委托的組織中從事執法的人員、直接受行政機關委托從事執法的人員均包括其中。這也是法無明文不為罪的體現，不能任意將主體擴大化。
我國公安機關是隸屬各級人民政府的行政機關，依照法律和行政法規的規定履行職責。根據法律和行政法規的規定，公安機關要履行治安、交通、消防、戶籍、特種行業等方面的行政管理職權。同時，依照刑事訴訟法的規定，公安機關負責刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審等，履行刑事司法職能。當公安機關人員執行治安管理處罰條例、交通法規規章、消防法規等行政法規時，如是行政執法人員在行政執法過程中，徇私舞弊不移交刑事案件的，可以成為徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主體。當依照刑事訴訟法的規定，公安機關人員負責刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審等，履行刑事司法職能時，如其徇私舞弊不移交刑事案件，使有罪的人逃避追訴，可以成為犯徇私枉法罪的犯罪主體。
二、徇私舞弊的認定
徇私即為私而做不合法的事，往往表現為貪圖錢財、貪圖女色、袒護親友、照顧關系、打擊報復或者為徇其他私情私利。最高人民檢察院于2006年7月出臺了《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》司法解釋，徇私舞弊的認定標準是：國家機關工作人員為徇私情、私利，故意違背事實和法律，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假的行為。“徇私舞弊”作為犯罪構成要件不僅與刑法第三百九十七條的規定不吻合，因為刑法第三百九十七條將“徇私舞弊”作為加重情節；而且不利于司法實踐中操作，增大了查清犯罪事實的難度①。因此建議進行修改或取消。
對于刑法分則所規定的又實屬多余的要素，可以通過解釋得出合理的結論。所謂“將多余的解釋掉”并不是直接否認刑法分則條文規定的構成要件要素，而是通過解釋對該構成要件要素作緩和的要求，從而得出符合刑法目的的解釋結論。這樣既維持了該要素是構成要件要素的法律規定，堅持了罪刑法定原則，又使處罰范圍合理、得當，實現了刑法的正義性②。徇私、舞弊仍然屬于法定的構成要件要素。“徇私”屬于動機，包括為了追求與職責宗旨相違背的一切物質利益與精神利益。這樣解釋是比較符合刑法規定與現實情況的。刑法之所以將徇私規定為主觀的構成要件，顯然是為了將主體因為法律素質、政策水平、技術能力不高而出現差錯的情形排除在犯罪之外。基于徇私的內心起因違背職責時，便以瀆職論。“舞弊”不是犯罪動機，而是指弄虛作假、玩弄職權的行為，屬于客觀的構成要件要素。刑法分則條文規定了瀆職行為的具體內容，舞弊只是瀆職行為的同位語，并不具有具體瀆職以外的特別含義，相當于“枉法”。只要行政執法人員“對應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”，就應認定為舞弊，就應認為符合舞弊的要件。
三、依法應當移交司法機關追究刑事責任的理解
徇私舞弊不移交刑事案件罪的構成要素包含某種前提罪或原案，以存在“依法應當移交司法機關追究刑事責任的”案件為對象要素。值得研究的是，這些前提罪或原案作為本案的認定根據，本身存在一個如何判斷或確定的問題。從司法實踐來看如何正確理解和把握這些前提罪或原案，已成為檢察機關辦理徇私舞弊不移交刑事案件罪（本案） 犯罪案件無法回避的重要問題。從堅持罪刑法定原則和犯罪構成原理的角度出發，本案的構成，必須以前提罪在實質上確定或原案在實質上成立為前提，否則對于行為人不能以徇私舞弊不移交刑事案件罪為由立案偵查、起訴和審判。亦即徇私舞弊不移交刑事案件罪應當以前罪構成犯罪行為為前提。因此行為人在徇私舞弊實施不移交案件時，誤將沒有犯罪的人當作有罪的人或誤將非犯罪行為當成犯罪行為而加以包庇放縱或幫助，事實上不存在刑法規定的“前提罪”，則不能對行為人認定為徇私舞弊不移交刑事案件罪。其前提罪并不要求以法院判決為前提，只要根據事實和證據可以確定原案中有犯罪行為即可。同樣，作為前提的原案，也不以立案（或改判、糾正）為前提，只要根據實體法的規定，原案實質上存在即可③。只要前提罪成立，即被行政機關查處的行為已經符合刑事法的犯罪構成。至于是否達到有罪認定則是司法機關適用法律的職責。行政機關應當承擔移送的法定職責。所謂依法，不僅包括實體法，同時也包括程序法；既包括行政法，也包括刑事法。因為適用法律的過程就是適用程序法和實體法的過程，缺一不可。
四、情節嚴重的認定
就本罪而言，判斷情節是否嚴重，可以從不移交的刑事案件性質、不移交的人數、不移交的次數、因不移交是否獲得私利、是否造成嚴重社會影響等方面進行考慮。最高人民檢察院于2006年7月出臺了《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》司法解釋，其中明確涉嫌下列情形之一的，應予立案：1、對依法可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、不移交刑事案件涉及三人次以上的；3、司法機關提出意見后，無正當理由仍然不予移交的；4、以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；5、行政執法部門主管領導阻止移交的；6、隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；7、直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的；8、其他情節嚴重的情形。
五、不移交的認定
本罪的犯罪對象是依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件。因為刑事案件總是體現為一定的證據材料或訴訟文書，尤其是司法機關未立案時，行政機關發現的是涉嫌犯罪事實，只是如此。認定不移交，首先必須明確應當移交的內容。其主要依據是國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》和最高人民檢察院、公安部、監察部等四部門頒布的《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》。而這部分又與其職責相聯系。行政機關在作出行政處罰之后、移送公安機關之前，要將《行政處罰決定書》副本抄送同級公安機關和檢察院接受審查，并根據后者的要求移送；現場查獲的涉案貨值或者案件明顯達到刑事追訴標準、涉嫌犯罪的，應當立即移送公安機關查處；向公安機關移送案件時，應當制作《涉嫌犯罪案件移送書》，同時附調查報告、涉案物品清單、有關檢驗報告或鑒定結論及其他涉嫌犯罪的材料。可見移交的最早時間是行政機關所查處的案件明顯已涉嫌刑事犯罪之時。
“不移交”是本罪的特征之一，它不僅是一種客觀行為，同時也表明行為人具有“不移交”的主觀故意心態，即明知構成犯罪不予移交，“不移交”應是行為人主客觀方面的綜合體現④。應當查明行為人不移交案件是因為徇私舞弊而故意不移交還是因為行為人的認識不清、工作作風拖拉、粗心大意或案件的界限比較模糊而對案件性質不同看法而造成的。只有行為人徇私舞弊明知案件已經構成犯罪，為了使有關人員逃避刑事制裁而故意不移送的才構成犯罪。
并非行政執法人員對所有發現的案件不移交的，都構成本罪，只有對因觸犯他所執行的法律、法規而構成犯罪的案件不移交的，才構成本罪。在這種情況下，他才負有移送義務，移送這種案件，是其執法職責范圍內的事情。如果是其他案件，因其并無移送義務，所以不構成本罪。
行政執法機關作為一個社會管理組織，往往是由辦事員、中層管理人員、單位領導等多個層級組成的。任何一件重大事項都要經過層層審批，移交刑事案件這樣的事情就更是如此。因此所謂不移交，對不同地位的行政執法人員而言，具有不同的意義：對一般辦事員來說，是指不向中層管理機構匯報和移交；對中層負責人員而言，是指不向單位負責人匯報和移交；而對單位負責人而言，則是指不按規定提交集體討論決定或者不按規定直接向司法機關移交。總而言之，移交要與其法定職責相適當。
需要指出的是，在公安、安全等既有行政執法職能，又有司法職能的機關，所謂不移交，也包括同一機關內部的行政執法職能部門，如戶籍管理、出入境管理等科室，不向分管領導匯報或向偵查部門移交。這種情形，情節嚴重的，也同樣符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪構成條件。
六、徇私舞弊不移交刑事案件罪的一罪與數罪
徇私動機的徇私舞弊不移交刑事案件罪，往往與受賄行為交織在一起，即行為人收受他人賄賂甚至索取賄賂，以此作為交換條件，利用職務便利為他人謀取違背自己職責要求的利益。如果收受賄賂、索取的賄賂達不到受賄罪的起刑數額標準，而符合徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪構成的，以徇私舞弊不移交刑事案件罪論處。如果達到受賄罪的起刑數額標準，利用職務便利為他人不移交刑事案件的，對行為人是如何處罰要司法實踐中和理論上有爭議。我國刑法理論認為這種情況屬于牽連犯形態，而對牽連犯應從一重處。但全國人大常委會通過的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》對因受賄而進行違法活動構成其他罪的，規定應當數罪并罰，根據最高人民檢察院1996年《關于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定犯徇私舞弊罪并有受賄、刑訊逼供等行為構成犯罪的，應當依法按照數罪并罰原則追究刑事責任。1997年刑法對上述立法進行修訂，否定原有的立法，在基于立法沒有明顯疏漏與偏差的前提下,第三百九十九條第四款應當認為是特別條款。此外，從行政機關工作人員瀆職犯罪的法定刑來看，大多最高刑在七年以下，而司法工作人員瀆職犯罪的最高刑一般在十年以上。立法者是否有考慮兩者最高法定刑設置差異的情況不得而知，但這也可以成為我們分析研究的一個理由⑤。同時也可能考慮這樣因素：司法人員從事司法工作，以此為業，其責任和風險相對而言較大，而行政執法人員主要進行行政執法活動，以行政處罰為主，行政處罰案件成為刑事案件的很少。個人認為，對此應當實行數罪并罰。而且只要有受賄情節，就是徇私的充分證明，不用再去查明徇私的其他相關事實證據。
刑法分則條文規定了瀆職行為的具體內容——對應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，舞弊只是瀆職行為的同位語，并不具有具體瀆職以外的特別含義時，行政執法人員出于徇私動機，通過作假證明包庇的方式，對應當移交司法機關追究刑事責任的不移交。由于“對應當移交司法機關追究刑事責任的不移交”屬于刑法規定的舞弊行為，而包庇便屬于本罪以外的行為，另觸犯包庇罪。由于作假證明包庇并不是本罪犯罪的類型化的手段行為，故對該行為應數罪并罰。當然若構成包庇罪，而不移交刑事案件尚不夠情節嚴重的程度，就只能認定為包庇罪⑥。
七、與其他犯罪的區別
（1）與徇私枉法罪的區別
徇私枉法罪是指司法工作人員為徇私情私利，對明知是無罪的人使他受追訴，對明知是有罪的人故意包庇使其不受追訴，或者在刑事審判中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。兩罪的共同點：主觀上都有徇私情私利；客觀上都可能對明知是有罪的人而故意包庇不使其受刑事追究。兩者的區別在于：犯罪主體不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是行政執法人員，即沒有對犯罪行為直接行使司法權力的行政機關的執法人員；而后罪是對犯罪行為可直接行使司法權力的司法人員。犯罪客觀方面不同，前者是指行為人為徇私情私利故意把應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交；而后罪有三種情形：對明知是無罪的人使他受追訴，對明知是有罪的人故意包庇使其不受追訴，或者在刑事審判中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。兩罪的要求不同，前者要求情節嚴重才構成犯罪；而后罪無此要求。
（2）與放縱制售偽劣商品行為罪的界限
放縱制售偽劣商品行為罪，是指對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的行為。兩罪共同點：主體都是從事執法活動的人員；犯罪主觀方面者出于徇私動機；犯罪客觀方面都表現為不嚴格依法追究涉嫌犯罪分子的刑事責任。兩罪的不同點：主體前者是一般的行政執法人員，后者是對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員。前者發生在一切行政執法過程中，后者發生在有關產品質量管理的行政執法過程之中。前者已經介入對違法案件的查處，本應移交而不移交；后者是行為人明知有制售偽劣商品行為，應當查處而不查處⑦。
(3)與包庇罪的界限
包庇罪是指明知是有罪的人而為其作假證明包庇的行為.兩罪的主要區別是:犯罪主體不同,前罪是特殊主體;后者是一般主體.犯罪客體不同，前者是復雜客體，既包括司法機關對犯罪的追訴活動，也包括行政執法機關的行政執法活動；而后者侵犯的是單一客體，即國家司法機關對犯罪的追訴活動。犯罪客觀方面不同，前者是應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節嚴重的行為；而后者的客觀方面是作假證明包庇犯罪分子的行為⑧。
（4）與幫助犯罪分子逃避處罰罪的區別 刑法第四百一十七條規定有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。兩罪的主要區別是:犯罪主體不同,前罪是行政執法人員;后者是有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，主要是司法及公安、國家安全、海關、稅務、政法委等國家機關工作人員.犯罪客體不同，前者是復雜客體，既包括司法機關對犯罪的追訴活動，也包括行政執法機關的行政執法活動；而后者侵犯的是單一客體，即國家司法機關對犯罪的追訴活動。犯罪客觀方面不同，前者是應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節嚴重的行為；而后者的客觀方面是向犯罪分子通風報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的行為。
八、與相關共犯的界限問題
徇私舞弊不移交刑事案件罪，其瀆職行為的內容可能就是庇護他人的犯罪行為，因此可能與他人的犯罪行為具有共生性。當瀆職者在明知其瀆職行為所庇護的對象（他人）實施犯罪的情況下，對瀆職者如何認定在司法實踐中也存在分歧。個人認為原則上應當定為徇私舞弊不移交刑事案件罪。只有當有證據證明瀆職者與他人存在共犯時，才可以以二罪中的從一重處。一個問題的另一方面，瀆職行為所庇護的對象（他人）與瀆職者是否構成瀆職罪的共犯，個人認為應當區分特殊主體犯罪的實行行為的性質，予以不同的對待，即反對肯定說和否定說，同意折衷說。某些要求特殊主體的犯罪的實行行為，從其性質上看，不可能由其他無特定身份者與有特定身份者實施實行行為，而只能由具備特定身份者實施，在這種犯罪構成的情況下，無特定身份者與有特定身份者不可能構成共同實行犯。另一些要求特殊主體的犯罪的實行行為，從其性質上可以由二者共同實施，在此種情況下，應當承認二者可以構成共犯⑨。具體到徇私舞弊不移交刑事案件罪，犯罪分子為逃避打擊和制裁，達到刑事案件不移交的目的，完全可能與行政執法人員共謀隱瞞、毀滅證據，偽造材料，從而達到改變刑事案件性質的、采取極力阻止行政執法部門主管領導移交的行為，從而達到不能移交或無法移交、不移交的目的。
九、徇私舞弊不移交刑事案件罪的既遂與未遂
本罪中情節嚴重是犯罪構成的成立要件。情節未能達到嚴重，不能認定為犯罪，情節嚴重是區分罪與非罪的標志，而非既遂與未遂的界限。在本罪中也不應當存在“成立犯罪而構成未遂”的余地。犯罪的客觀行為一經實施即意味著犯罪成立且既遂，不存在未遂⑩。不移交可以加以正確判斷。而以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的及隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的情節就要進行比較系統分析。
十、瀆職犯罪中因果關系的認定
瀆職犯罪有時涉及多部門多人，其因果關系可以說是刑法上最為復雜的一類因果關系。在數行為導致危害結果的瀆職犯罪中，根據危害行為對危害結果作用方式的不同，可分成漸進的數行為和交叉的數行為。所謂漸進的數行為是指導致瀆職犯罪的數原因行為先后發生、作用層次漸進，直至結果發生。漸進的數行為中，后一行為是在前一行為或前一行為結果的基礎上繼續產生作用。沒有前一行為，后一行為就失去了促生新的結果的條件，就不可能出現最終的危害結果。交叉的數行為，是指導致瀆職犯罪的數原因行為，發生不分先后、相互獨立，又相互交叉、結合于一點，共同作用，直至結果發生。這些行為多是來自不同的部門、不同的人員。各自獨立發生，沒有約定、更沒有先后次序要求。對于漸進的數原因行為引起了危害結果，數行為都符合刑法上的因果關系。漸進的數行為都是導致結果發生的重要環節，抽去其中某一環節就不可能導致最終的結果，危害狀態只會停留在前一行為所造成的狀況。我們只能說數行為都對結果的產生起到了重要的作用，它們都是引起危害結果的重要原因。對于交叉的數原因行為認定比較復雜，要確定主次，要根據具體情況，危害結果的嚴重程度、危害行為的情節、主觀惡性等進行具體分析危害行的社會危害性大小，確認是否應當追究刑事責任⑾。
主要參考文獻
①邵承平等《刑法中瀆職章節的徇私等規定應修改》安徽檢察2004.4.
②張明楷《瀆職罪中“徇私”“舞弊”的性質與認定》人民檢察2005.12上。
③肖中華《瀆職罪認定中的幾個共性問題探析》法學論壇2001.5
④ 何佐漢等《刑法第四百零二條若干問題探討》人民檢察1999年第三期。
⑤ 龔培華《瀆職罪法條關系及其適用選擇》刑事法學2006.3.
⑥張明楷《瀆職罪中“徇私”“舞弊”的性質與認定》人民檢察2005.12上。
⑦王作富《論徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法適用》中國刑事法雜志2000.3
⑧趙秉志《中國刑法案例與學理研究》法律出版社2004年9月版387——393
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