[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱46251次
客觀論者所遇到的一個最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實的聯系。對此，切希爾在其《國際合同》一書中指出，最密切和最真實聯系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個因素具有支配性，就可使合同定位（或場所化）……。合同從性質上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關聯到數國，幾乎可以肯定它對其中一個國家的觸及或關聯程度甚于其他國家，合同正是自然地歸屬于那個法律，并應在總體上服從于那個法律……適當法（的確定）依賴于使合同與兩個或兩個以上的國家聯系起來的連接因素。他們可被簡單地稱為合同的場所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國家構成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實聯系的法律，是指合同的“場所化因素”最稠密地集中的那個國家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營業地、當事人或他們的代理人的國籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國家、船舶的國籍，以及合同使用的術語、合同的內容、有關促裁的根據、清付或擔保債務的條款，以及與前一交易的關系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯系的依據。
1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關運輸合同的爭議，從案情來看，同法國法和同意大利法的聯系程度基本相同。事實是這樣的：一艘意大利船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運送小麥。租船人是法國的一個谷物商人組織。合同是通過在法國的經紀人和在意大利的經紀人以函電方式商定的，正式在巴黎締結，使用的是英文并采用英國標準格式，運費及滯期費是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應推定締約地法即法國法為“合同的適當法”。但法院認為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時，船主則提出應推定適用船旗國法即意大利法，法院雖然承認這一點是合同的重要聯系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認為意大利法與合同有最密切的聯系。其理由是，雙方當事人的義務履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運費、滯期費以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。
但是，對客觀論者的上述意見，也有的學者加以指責。他們認為，采用最密切聯系的方法會給法官造成一種錯覺，即與合同有密切聯系的國家，就是聯結因素最稠密地集中的國家，結果，運用這一方法成了簡單的數學計算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個國家時，認為某一個或某幾個因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權力提供了條件，因為既然最密切聯系地由法院來確定，那么，法官便可以此時強調某一個或某幾個因素，而認為甲國是最密切聯系地；彼時強調另一個或另幾個因素而認為乙國是最密切聯系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)
盡管如此，對合同適當法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因為在當事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標準來確定合同的適當法，畢竟較其他的標準更為合理，更易于為有關各方所接受。
（三）合同適當法的現代論時期
所謂“合同適當法的現代論”，其實就是主觀論和客觀論的相互補充，有機結合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對立的而是互補的。‘切記在這類問題中當事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認識到，為了查明合同的適當法，意圖的標準是基本標準，聯系的標準是在假如前一個標準缺乏的情況下所實行的輔助的標準，那么，這兩種理論就是可以調和的。”(16)
其實，在前引西蒙茲法官對鮑尼森訴澳大利亞聯邦一案所表達的意見中，已經孕育了現代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對“意圖的標準”和“聯系的標準”之間的關系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。
在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標準”和“聯系的標準”結合起來，主張在確定合同的適當法時，以“意圖的標準”為主，而以“聯系的標準”為輔。從此，現代論在英國占居了統治地位。
對合同適當法的現代論的經典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規則：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律體系。”(17)
這種主張今天在英國已經被普遍接受。英國法院在解決合同法律適用的問題時，總是首先查明當事人是否已經明確地表達了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達的意圖，就要根據“合同本身”或者“周圍情況”來確定當事人默示的意圖；如果當事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個法律體系有著最密切和最真實的聯系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標準的明示選擇時，法院應該根據第二標準考慮是否有當事人的意圖的任何其他的暗示，只有當沒有這樣的暗示時才繼續考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實的聯系。”(18)
在合同適當法理論發展中期，隨著“最密切和最真實的聯系”標準的確立，侵權行為適當法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評論》上發表了《論侵權行為的適當法》一文，指出，侵權行為復雜多樣，一概適用侵權行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結果而符合社會正義，所以應確立一項包含較廣且富有彈性的國際私法規則，以取代侵權行為地法。這樣，更便于分析各種相關的社會因素，找到一項最合適的法律，以解決侵權行為所涉及的各個問題。“如果我們采用侵權的適當法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環境似乎有著最密切聯系的那個法律。”(19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權行為地以外的因素，但卻應該有一個充分廣泛充分靈活的沖突規則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會出現違背常理的結果。他認為，如果采用適當法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區別開來，并有利于充分分析所涉及的社會因素。他還認為，采用適當法可以使行為發生在一國而損害發生在另一國所產生的問題得到更合理的解決。
莫里斯的侵權行為適當法理論，顯然是受了合同適當法理論的啟發和影響。他說，英國法院由于對被告是否負有違反合同的責任問題適用適當法原則，已經取得從整體上說在商業上是方便而妥善的結果，那么，對于被告是否負有侵權行為責任問題適用適當法原則，為什么就不能取得在社會上是方便而妥善的結果呢？因為侵權行為種類之多不亞于合同的種類，侵權行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對各種各樣的侵權行為和各種各樣的問題一律適用一種機械的公式，那是不大可能產生令人滿意的結果的。所以，他認為，正如采用合同適當法一樣，采用侵權行為適當法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯系的法律。
在莫里斯看來，他的侵權行為適當法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國保險公司投保，在駐馬耳他的英國武裝部隊服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對被告起訴。依據英國法律，原告可以獲得物質損失和精神損失兩方面的賠償，數額達2，303英鎊，而依據馬耳他法律，他只能獲得物質損失的賠償，計53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償的數額應依法院地法來計算的理由，判給原告較大的數額。而上訴法院也以多數維持這一判決，但每個法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord
Denning）是明確主張采用侵權行為適當法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數以上的法官以侵權行為適當法為由，主張適用英國法，并據此駁回了被告的上訴。
不過，莫里斯的侵權行為適當法理論當時在英國并未產生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現在，侵權行為適當法也是作為一般規則的補充而予以適用的，即對某些特殊侵權行為或者侵權行為中的某個特別問題，可以適用與事件和當事人有最重要聯系的國家的法律。
侵權行為的適當法理論與合同的適當法理論在內容上略有差異。在合同領域中，它包含兩個方面，即：第一，是指當事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯系的國家的法律。在侵權行為領域中，則僅僅是指同行為和當事人有真實的和實際的聯系的法律。這種差異是由合同和侵權行為這兩種法律關系的不同特性決定的。可以認為，適當法理論擴展到其他領域時，也會由于各個領域法律關系的特性的不同，而使其內容有相應的變化，以便使準據法的確定更能切合各該法律關系的性質。
二、“適當法理論”的一般問題
（一）“Proper Law”之真諦及其中文譯法
在我國，對“Proper
Law”這個英國沖突法中特有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準據法”，等等。這些不同的譯法，實際上反映了人們對“Proper
Law”這個概念的內涵的不同理解。
從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當的”、“恰當的”、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應當采取哪一種意義，取決于對“Proper
Law”的內涵的認識。這里，不妨列舉一下學者們關于“合同適當法”的各種定義，以幫助我們弄清“Proper Law”的內涵。
其一，格雷維森認為，“合同的適當法”，在采取分解法的時候，是指經當事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當事人意思自治而應由別的沖突規則來決定它們的準據法。(21)
其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認為，“合同的適當法”即根據合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)
其三，切希爾和諾思認為，“合同的適當法”是一個描寫支配影響著合同的許多事項的法律的合適而簡潔的表達方式，“它通常支配影響合同責任的確立和內容的最多事項。”(23)
其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時候，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指合同雙方當事人打算或者可以公平地被假設已經打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后來，他們認為：“‘合同的適當法’這個術語是指當事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律體系。”(25)
其五，日本學者西賢認為：所謂“適當法”，“是指根據具體的案情、有關的事實以及當事人的身份能力而被認為最適合于控制特定爭執點的標準法律。”(26)
比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper
Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper
Law”的具體內容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper
Law”的依據的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個問題：到底應當怎樣提示概念的內涵呢？
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