[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱35885次
（三）建立、健全適用機(jī)制，積極推進(jìn)憲法適用。
從廣義上講，憲法的適用是指憲法在實(shí)際生活中的運(yùn)用。 它包括公民和國家機(jī)關(guān)對憲法的遵守，由特定國家機(jī)構(gòu)進(jìn)行的違憲審查活動(dòng)，以及憲法在司法活動(dòng)中的適用。當(dāng)然，在一些國家，違憲審查也是由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的。本文所謂憲法適用主要是指憲法在違憲審查及憲法訴訟中的適用。
憲法適用是憲法自主性發(fā)展的重要途徑。首先，違憲審查對憲法發(fā)展具有重要的推動(dòng)作用。違憲審查是指由特定機(jī)關(guān)對國家機(jī)關(guān)、政黨、軍隊(duì)、企事業(yè)組織、社團(tuán)和公民的行為是否違背憲法進(jìn)行審查，并作出具有法律效力的裁斷的活動(dòng)。通過對具體法律規(guī)范、行為的合憲性審查，憲法與其他法律、法規(guī)相聯(lián)系，憲法規(guī)范與具體社會(huì)現(xiàn)實(shí)相結(jié)合，其結(jié)果是，與憲法不一致的法律、行為被否定并予以排除。這一過程，不僅使憲法確立起自身的權(quán)威，整個(gè)法律體系的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)得以維系；而且也確保了憲法的獨(dú)立性，并進(jìn)而增強(qiáng)憲法的自主性。違憲審查的過程既是一個(gè)將憲法規(guī)范與法律、法規(guī)進(jìn)行比較分析的過程，也是一個(gè)進(jìn)一步究詰憲法精神、憲法內(nèi)涵的過程。同時(shí)，通過違憲審查，還可檢測出憲法條文本身是否科學(xué)、是否適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)等問題，這為憲法發(fā)展確定了方向。其次，憲法訴訟對憲法的發(fā)展具有舉足輕重的意義。“惟有法律規(guī)則以某種方式貫徹到法律案件的具體判決中，法典中法律規(guī)則形式才可能是成功的。惟有法官在其判決中重視它（即法典，謝注），它才貫徹下去。” 如果說憲法的制定可看作“法律制度從永恒的‘自然之法’，向原則上可變的立法法之結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換”， 那么憲法訴訟則可看作紙上的憲法向?qū)嶋H存在的憲法（即“活”的憲法）的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。正如中國學(xué)者所指出的，憲法“只有通過司法途徑才能使紙面上的文字成為活生生的現(xiàn)實(shí)而有效的規(guī)則。”因?yàn)椋皺z驗(yàn)法律的真實(shí)價(jià)值或有效性的唯一方法，在于依據(jù)法律規(guī)范解決利益沖突雙方當(dāng)事人的矛盾過程。唯其如此，才能發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)價(jià)值、矛盾及荒謬之處。” 發(fā)現(xiàn)憲法的矛盾和荒謬，是憲法發(fā)展的前提。憲法的發(fā)展正在于對這些矛盾的消解，荒謬的克服。在訴訟中，“法院必須靈活運(yùn)用憲法條文以使之切合現(xiàn)實(shí)，在必要時(shí)甚至為過時(shí)的條文創(chuàng)造新的意義。” 同時(shí)，在憲法訴訟中形成的判例，也應(yīng)視為憲法發(fā)展的具體形式之一。
目前我國憲法的根本問題就在于憲法的適用性較差。憲法雖然對違憲審查作了原則規(guī)定，但卻未規(guī)定違憲的概念構(gòu)成、對違憲的處理，更未規(guī)定對違憲的處置程序。我們必須正視這樣一個(gè)事實(shí)，違憲審查制度在我國實(shí)際上并未真正建立起來。 違憲審查制度的缺席，極大地弱化了憲法對社會(huì)的規(guī)范力。而憲法訴訟在我國根本就不存在。
因此，當(dāng)前我國憲法發(fā)展的關(guān)鍵是推進(jìn)憲法的適用。首先，要完善和健全違憲審查制度，積極開展違憲審查活動(dòng)。近年學(xué)界對如何建構(gòu)我國的違憲審查制度進(jìn)行了很多的討論，提出了設(shè)置憲法委員會(huì)、憲法監(jiān)督委員會(huì)、憲法法院或者于最高人民法院之下設(shè)違憲審查庭或直接由最高人民法院進(jìn)行違憲審查等多種建議。筆者無意評(píng)說這些建議，只提出建立我國違憲審查制度必須遵循的幾項(xiàng)原則：（1）違憲審查機(jī)構(gòu)的獨(dú)立原則。（2）違憲審查機(jī)構(gòu)的中立原則。（3）違憲審查制度與現(xiàn)行憲法確立的根本制度相協(xié)調(diào)的原則。其次，要建立憲法訴訟制度，推進(jìn)憲法的司法適用。（1）建立類似于刑事、民事、行政訴訟的獨(dú)立的憲法審判機(jī)構(gòu)。可設(shè)立憲法法院，或在最高人民法院、高級(jí)人民法院設(shè)立憲法審判庭專司憲法審判。（2）制定憲法訴訟法。
（四）尊重傳統(tǒng)，適時(shí)創(chuàng)設(shè)憲法慣例。憲法慣例是一種現(xiàn)實(shí)的憲法規(guī)范。同憲法解釋一樣，它也是在不變更憲法原文的情況下發(fā)展憲法的重要方式。憲法需要隨著形勢的變化而變化，舊的條文規(guī)定必須適應(yīng)新的需要。憲法慣例就起著這種應(yīng)變的作用，從而使憲法和法律能夠貫徹實(shí)施。 就英國而言，憲法慣例“使刻板的法律條文能適應(yīng)變化中的社會(huì)需要，靈活地跟上時(shí)代潮流。” 在大陸法系國家，憲法慣例在實(shí)踐中的作用雖然沒有英美法系國家那么大，但仍然具有重要意義。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國存在憲法慣例而且在實(shí)踐中憲法慣例一直發(fā)揮著積極的作用。我們要根據(jù)實(shí)際需要，適時(shí)創(chuàng)設(shè)憲法慣例。但須堅(jiān)持以下原則：一，只有享有制憲權(quán)、修憲權(quán)、釋憲權(quán)、施憲權(quán)的機(jī)關(guān)才能創(chuàng)設(shè)憲法慣例；二，所創(chuàng)憲法慣例不得與現(xiàn)行憲法的規(guī)定存在沖突或不一致；三，憲法慣例需要通過某種正式的形式加以確認(rèn)。
（五）加強(qiáng)憲法學(xué)研究，為憲法自主性發(fā)展奠定理論基礎(chǔ)。
龐德曾講到，有兩個(gè)重要因素，在整個(gè)法制史里抗衡著經(jīng)濟(jì)的壓力和階級(jí)的利益，并且已經(jīng)使每一個(gè)時(shí)代法律的發(fā)展免于為經(jīng)濟(jì)力量和階級(jí)沖突所左右。第一個(gè)因素是堅(jiān)持法律是從現(xiàn)行的規(guī)則和學(xué)說的類推中有邏輯地發(fā)展而來的；第二個(gè)因素是努力使法律表達(dá)人們向往的永恒不變的理想。 “堅(jiān)持法律是從現(xiàn)行的規(guī)則和學(xué)說的類推中有邏輯地發(fā)展而來”，這不僅是法律避免為經(jīng)濟(jì)力量和階級(jí)沖突所左右的關(guān)鍵，而且可進(jìn)一步說，這也是法律發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。憲法也不例外。理論是實(shí)踐的先導(dǎo)，憲法自主性的獲得及在自主性基礎(chǔ)上的發(fā)展方向與程度，都取決于憲法學(xué)理論的發(fā)達(dá)程度。與我國其他部門法學(xué)相比，我國的憲法學(xué)研究嚴(yán)重滯后。在總體上，憲法學(xué)的研究方法陳舊，研究范式落后，成果少，質(zhì)量差，低水平重復(fù)現(xiàn)象嚴(yán)重，與實(shí)踐結(jié)合差，基礎(chǔ)理論薄弱，至今未形成系統(tǒng)、獨(dú)立的現(xiàn)代憲法學(xué)理論體系。就研究隊(duì)伍而言，對憲法學(xué)矢志研究的人員少，力量分散，難以對一些重大憲法問題進(jìn)行深入、持久、系統(tǒng)的研究。由于與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，現(xiàn)有的憲法學(xué)理論，難以對許多憲法問題、憲法現(xiàn)象作出令人信服的闡釋。
因此，加強(qiáng)憲法學(xué)的研究是當(dāng)務(wù)之急。（1）要加快憲法學(xué)的本土化進(jìn)程。在90年代以前，我國憲法學(xué)從基本概念、基本原則到理論的結(jié)構(gòu)體系都深深地打上了蘇聯(lián)憲法學(xué)的烙印。而在90年代以后，西方憲法學(xué)理論開始大量輸入，特別是近年來，西方憲法學(xué)理論在國內(nèi)日趨占據(jù)主流。但形形色色的西方憲法學(xué)理論并未與中國的實(shí)際結(jié)合起來。移入西方憲法學(xué)理論的目的，不是要照搬其結(jié)論，而是要學(xué)習(xí)其得出結(jié)論的規(guī)則和方法，要針對中國的實(shí)際，解決中國的問題，最終形成中國的憲法學(xué)。 （2）構(gòu)建獨(dú)立、多元的憲法學(xué)理論體系。建立具有獨(dú)立地位的憲法學(xué)是憲法自主性發(fā)展的基礎(chǔ)。我國傳統(tǒng)憲法學(xué)多從政治學(xué)和法理學(xué)（憲法學(xué)至今還被當(dāng)作法學(xué)基礎(chǔ)理論！）角度，而不是將憲法作為一個(gè)自身獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行研究。因此，傳統(tǒng)憲法學(xué)帶有較深的政治釋義的痕跡，同其研究對象——憲法一樣，其內(nèi)容為政治所左右。另一方面，傳統(tǒng)憲法學(xué)而為法學(xué)基礎(chǔ)理論，名義上似乎提升了憲法學(xué)的地位，實(shí)則使憲法學(xué)成為法理學(xué)或法理學(xué)的附庸，喪失了自己的獨(dú)立性。因此，建立獨(dú)立的憲法學(xué)是學(xué)界在未來一個(gè)時(shí)期的重要任務(wù)。但這并不妨礙憲法學(xué)內(nèi)部理論體系的多元化訴求。傳統(tǒng)憲法學(xué)的一個(gè)根本問題就在于，其內(nèi)部只有一種理論體系，只有一種解釋方法，只有一種表述方式，數(shù)十年不變。憲法學(xué)必須與憲法保持相當(dāng)?shù)木嚯x。因此，憲法學(xué)絕不能變成現(xiàn)行憲法的注釋，它必須具有前瞻性。同時(shí)，如果說，我們可以要求憲法的內(nèi)容統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，對一些問題的表述上整齊劃一；那么，我們對憲法學(xué)內(nèi)部的理論，則必須多元化。黑格爾如下的話應(yīng)對我們有所啟迪：“哲學(xué)系統(tǒng)的分歧和多樣性，不僅對哲學(xué)本身或哲學(xué)的可能性沒有妨礙，而且對于哲學(xué)這門科學(xué)的存在，在過去和現(xiàn)在都是絕對必要的，并且是本質(zhì)的。” 憲法學(xué)理論體系的多元化，可使不同理論體系之間形成競爭格局，只有這樣才能激發(fā)主動(dòng)性和創(chuàng)造性，從而產(chǎn)生高質(zhì)量的學(xué)術(shù)成果以指導(dǎo)憲法的發(fā)展。
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