[ 肖佑良 ]——(2018-3-13) / 已閱8554次
利用網絡非法從事出租車業務不構成非法經營罪
關于《刑事審判參考》第1122號案例的商榷意見
前言：筆者撰寫的所有案例評析，均是直接通過價值衡量，直接從事實與法律層面闡述定性結論的。筆者反對打著實質解釋的旗號，實際通過法理論證的方式定罪。凡是有社會危害性的行為，實質解釋成犯罪無非就是撰寫一篇論文而己。
案例簡介：2009年4月，被告人喻江在長沙市岳麓區工商局注冊成立了長沙天之翼汽車租賃服務有限公司（以下簡稱天之翼公司）注冊資金50萬元，法定代表人喻江，喻江占股90%，尹某占股10%，經營范圍為汽車租賃，婚慶禮儀，商業信息咨詢等。2009年9月，被告人李強加入公司，與喻江各占該公司50%的股份。公司又稱為“平安車隊”，喻江、李強以該公司作掩護，在未取得道路運輸許可證的情況下，集合社會車輛對不特定的旅客招攬生意，拉客，在長沙市城區與寧鄉縣城之間往返營運，從中牟取高額利潤。該公司經營模式是車輛加盟的形式，每臺車要加入公司的社會車輛先交2000至3000元的加盟費，另外公司每月向車主收取1400至1600元不等的管理服務費。公司為加盟車輛提供客源、派送乘客、發放名片、提供短信服務。同時，公司為每臺車加入手機集團用戶提供內部短號服務，在經營期間為每臺車協調與運政、城管等執法部門的關系，公司承擔繳納因非法營運被執法機關所處的罰款。喻江負責長沙市相關部門的關系協調，李強負責寧鄉縣相關部門的關系協調。公司還于2011年4月聘請袁某為車隊長，負責收取加盟費和管理費，對車隊進行日常管理；另外聘請總臺調度員周某、李某負責接聽電話和車輛派送。此外，公司分別在長沙、寧鄉安排拉客人員各兩名，員工從公司中得到相應的報酬，車隊長每月工資為3000元，喊話員每月工資為2400元，調度員每月工資1800元。
2011年1月至2012年1月，喻江、李強在未取得道路運輸經營許可證的情況下，集合近40臺社會車輛擅自從事道路運輸經營，從公司獲取服務費658465元，短號車服務收入68095元，加盟費收入57950元，非法經營數額784510元，除去各項開支163005元，違法所得621505元。
判決結果：喻江犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金二十萬元；李強犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金二十萬元。
意見分歧：本案如何處理中，控辯雙方產生了意見分歧
第一種意見認為，構成非法經營罪，被告人喻江、李強違反《中華人民共和國道路運輸條例》（以下簡稱《運輸條例》）的規定，在未取得道路運輸經營許可證的情況下，擅自從事道路運輸經營，時間長、規模大，非法經營數額和獲利數額均達到數十萬元，具有較大的社會危害性，嚴重擾亂了市場秩序，且情節嚴重，其行為構成非法經營罪。
第二種意見認為，不構成非法經營罪。被告人喻江、李強擅自從事道路運輸經營的行為是否達到了嚴重擾亂市場秩序的程度，公訴機關并未提供相關證據證明，法律對該類行為亦無明確規定，故本案不宜按照刑法第二百二十五條第四項處理。本案雖有違反行政許可的行為，但是否需要運用刑法值得斟酌。
評析：本案例系《刑事審判參考》第105集中的第1122號案例，與同集的第1121號案例不同，1121號案例是非法從事長途大巴客運經營活動，本案例即1122號是非法從事出租汽車經營活動。前者應適用《中華人民共和國道路運輸條例》，后者應適用《城市汽車管理辦法》。根據《城市汽車管理辦法》第三十三條 對未經批準非法從事出租汽車經營活動的單位和個人，由城市客運管理機構責令停止違法行為，并處以5000元以上30000元以下罰款。因此，本案例兩被告人喻江、李強非法經營出租汽車經營活動，只能行政處罰，不能刑事處罰。本案例兩被告人被刑事處罰，定罪同樣是論證出來的。筆者將剖析這種通過偷換概念進行論證的方式，是如何輕易實現定罪的。
裁判理由之一，未取得道路運輸經營許可證、出租汽車經營資格證，擅自從事出租汽車經營活動，違反了國家規定。原文認為兩被告人的行為違反了《中華人民共和國道路運輸條例》第十條及《無照經營查處取締辦法》第十四條的規定：“對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得，觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任”。然而，依據《中華人民共和國道路運輸條例》第八十一條：“出租車客運和城市公共汽車客運的管理辦法由國務院另行規定。”所以裁判依據的《中華人民共和國道路運輸條例》第十條不能適用。至于裁判依據的《無照經營查處取締辦法》第十四條的適用，前提條件是無照經營觸犯刑律的，才能依照刑法認定非法經營罪。然而，前述《城市汽車管理辦法》第三十三條很明確，擅自從事出租汽車經營活動，只有行政責任，沒有刑事責任。這就是說，本案兩被告人擅自從事出租汽車經營活動，并沒有違反刑法意義上的“國家規定”。
裁判理由之二，未經許可非法從事出租汽車營運活動，屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。理由是：“非法從事出租汽車營運活動是否屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，核心要看其經營行為的違法性以及擾亂市場秩序的嚴重程度，即要從其社會危害性認定其行為性質。從當前各地案發情況來看，非法從事出租汽車營運活動主要危害體現在：1、所從事的經營行為嚴重危害人民群眾的生命財產安全。非法營運車輛大都車況不佳、安全性能差、從業人員駕駛技術和交通安全意識良莠不齊，從而導致交通事故多發、頻發。2、引發社會不穩定因素。非法營運車主和合法營運車主經常發生沖突，近年來，不少地方因非法營運引發正規營運車主多次停運、罷工、上訪。且非法營運車輛多數無保險，在營運中一旦發生事故，乘客的合法權益得不到保障，給相關部門處理事故造成極大的難度，甚至容易激發上訪、鬧訪等群體性事件，嚴重影響當地社會穩定。3、破壞正常的營運秩序。非法營運公司不繳納稅費，造成國家的稅收流失，爭搶客源、搶奪市場份額，使正規的客運站點和合法營運者收入減少，損害合法營運車輛的正當權益，影響行業穩定；由于其沒有納入正常的管理體系，相關部門平時也無法對其進行有效管理。4、嚴重影響城市形象。非法營運車輛不僅車容不整，容易造成城市視覺污染，而且在城區主要路口及繁華地段候客，或者沿街隨意亂停亂靠招客，嚴重影響道路交通安全。5、因非法營運利潤極高，絕大多數非法營運車主一直在觀望，如果此類行為不能得到有效遏制，將會激發更多的非法營過車輛加入非法營運團伙。”可見，非法從事出租汽車營運活動，嚴重擾亂道路運輸市場秩序和出租汽車行為秩序，屬于刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。
筆者認為，裁判理由之二中，存在移花接木，偷換概念的問題。實際上，與本案非法從事出租汽車營運的情形，與作者例舉的“黑的士”五大危害有明顯不同。例如，不存在車況不佳、車容不整、安全性能差、駕駛技術和交通安全意識良莠不齊，交通事故多發、頻發等事實。實際參與營運的車輛，都是安全有保障的車輛，并不存在嚴重危害人民群眾生命財產安全的事實。真正的“黑的士”，實際上都是最底層的困難群眾，經濟條件有限，缺少謀生手段。所謂非法營運利潤率極高一說，純粹是主觀臆測的，根本不是事實，出租車營運利潤率實際上低的。當然，非法營運主要是影響了合法營運出租車車主的收入，為此合法營運的車主常常罷工上訪要求政府出面整治，這的確是事實。問題是取締非法營運難度很大，因為從事非法營運的“黑的士”大部分是下崗職工和困難群眾。本案兩被告人通過通訊信息平臺，聯絡多臺社會車輛，從事出租汽車客運經營，性質仍然是多人共同參與，非法從事出租汽車客運經營活動。鑒于相關的行政法規對非法從事出租汽車客運經營活動，只規定了行政責任，故本案裁判理由之二從強調社會危害性出發，直接得出本案非法從事出租汽車客運經營活動系刑法第二百二十五第（四）規定的行為，法律依據不足。
裁判理由之三，兩被告人非法經營數額、違法所得應當認定情節嚴重。既然認定兩被告人成立非法經營罪，又認為不宜機械適用《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十九條第八項的規定。這就奇怪了。如果不適用非法經營數額標準第八項這個兜底條款，“情節嚴重”的認定就無從談起了。
綜上所述，本案非法從事出租車營運活動，認定為《刑法》第二百二十五條非法經營罪調整的范疇，依據不足。本案裁判理由，采取偷換概念、移花接木的手段，通過所謂的法理論證，得出兩被告人成立非法經營罪的結論，這種定罪方式是值得警惕的。最高法2011年4月8日發布了《最高人民法院<關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知>》，該案例作為《刑事審判參考》指導案例，與最高法上述通知精神相悖。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
