[ 陳召利 ]——(2018-4-12) / 已閱10991次
[同案不同判]掛靠人是否有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程款？
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人
毋庸置疑，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。但是，關(guān)于合同無效的法律后果，卻是司法實踐中的難點與熱點，莫衷一是。究竟是掛靠人還是被掛靠人有權(quán)向發(fā)包人主張工程款，不無疑問，司法裁判較為混亂，同案不同判的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。
觀點一：掛靠人無權(quán)向發(fā)包人直接主張工程款。
【案件名稱】天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司與中冶建工集團有限公司、天津市博川巖土工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】最高人民法院（2017）最高法民申3613號民事裁定書
【裁判理由】
本院經(jīng)審查認為,本案再審審查的爭議焦點是建邦地基公司是否有權(quán)向中冶集團公司主張案涉403萬元工程欠款。
建邦地基公司在再審申請中并不否認案涉分包合同當(dāng)事人、工程施工、回收工程款、辦理結(jié)算資料、報送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進行，且參與相關(guān)工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權(quán)委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關(guān)系，通過借用博川巖土公司施工資質(zhì)承攬案涉工程，其為實際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認可的事實，認定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當(dāng)。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權(quán)突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結(jié)果并無不當(dāng)。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據(jù)不足。
觀點二：掛靠人有權(quán)向發(fā)包人直接主張工程款。
【案件名稱】崔建春與江蘇鑫世航建設(shè)工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
【案件索引】江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終字46號民事判決書
【裁判理由】
本院認為，崔建春承接涉案工程，屬于典型的掛靠施工行為，各方當(dāng)事人對此亦不予否認。被掛靠人鑫世航公司違反法律強制性規(guī)定，出借資質(zhì)給個人崔建春承接工程，應(yīng)對崔建春所承建工程的質(zhì)量負連帶責(zé)任。掛靠人向發(fā)包人主張工程款，是由于發(fā)包人接受掛靠人工作成果，從而產(chǎn)生的向其對應(yīng)給付的義務(wù)。但掛靠人要求被掛靠人對發(fā)包人欠付工程款的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，則無事實和法律依據(jù)。本案中，從鑫世航公司與崔建春所簽訂的《內(nèi)部承包責(zé)任書》來看，其實質(zhì)是通過內(nèi)部承包形式來達到借用施工資質(zhì)的目的，實際上崔建春對其所承包工程，獨立核算，自負盈虧。鑫世航公司與崔建春的關(guān)系不是轉(zhuǎn)包或非法分包的關(guān)系，而是崔建春借用鑫世航公司施工資質(zhì)進行違法施工，屬于典型的掛靠關(guān)系，故原審判決認定鑫世航公司對龍騰公司欠付崔建春工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。
【律師解析】
筆者認為，合同無效后當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)為《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”。“被掛靠人向發(fā)包人主張工程款”的觀點的理論依據(jù)為“合同相對性原則”，但“合同相對性原則”的適用前提應(yīng)當(dāng)是“合同有效”，在合同無效的情況下并無適用之余地。掛靠人是實際施工人，工程施工均系掛靠人所為，被掛靠人并無任何投入，故在合同無效后，發(fā)包人因工程施工而獲益，被掛靠人并無任何損失，自然無權(quán)要求發(fā)包人折價補償（即主張工程款）；而掛靠人因工程施工無法返還而受損，故應(yīng)由掛靠人要求發(fā)包人折價補償（即主張工程款）。
同案不同判，司法裁判混亂，嚴(yán)重損害司法權(quán)威，筆者強烈呼吁最高人民法院盡快出臺相關(guān)司法解釋，統(tǒng)一法律適用。
