[ 肖佑良 ]——(2020-3-12) / 已閱6272次
論德日刑法教義學(xué)偽科學(xué)的實(shí)質(zhì)
內(nèi)容提要：刑法教義學(xué)中的犯罪行為，是人為組合的虛擬實(shí)體，以虛擬實(shí)體為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的理論，均為虛擬理論。貝林的犯罪定義隱藏了致命的缺陷，三階層體系邏輯上根本不可能成立。學(xué)派之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)是以偏概全之爭(zhēng)。刑法分則法條具有主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)、行為規(guī)范與裁判規(guī)范、原則與例外五大統(tǒng)一的屬性。五大統(tǒng)一是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)最新總結(jié)。法條是行為整體，既不可以拆分，也不允許解釋。法條的明確性既可以通過(guò)事實(shí)（形式）來(lái)表達(dá)，也可以通過(guò)價(jià)值（實(shí)質(zhì)）來(lái)表達(dá)。犯罪論體系必須遵循原則與例外的架構(gòu)，全球犯罪論體系實(shí)現(xiàn)大統(tǒng)一，是刑法理論發(fā)展的必然結(jié)果。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué) 缺陷 虛擬理論 偽科學(xué)
刑法教義學(xué)是徹頭徹尾的偽科學(xué)。這要從刑法教義學(xué)的源頭（犯罪行為）說(shuō)起。教義學(xué)中的犯罪行為，是建立在外部與內(nèi)部?jī)蓚�(gè)世界之上的，外部世界對(duì)應(yīng)的是客觀行為，內(nèi)部世界對(duì)應(yīng)的是主觀有責(zé)，也就是建立在客觀與主觀兩大支柱之上。因此，違法是客觀的，責(zé)任是主觀的，成為了教義學(xué)的流行標(biāo)語(yǔ)。
問(wèn)題就在于，刑法教義學(xué)定義的犯罪行為，也就是研究對(duì)象，與實(shí)務(wù)辦案中的犯罪行為完全不是一個(gè)概念。刑事偵查的犯罪行為，審查起訴的犯罪行為，法庭審判的犯罪行為，它們與刑法教義學(xué)中的犯罪行為都不是直接對(duì)應(yīng)關(guān)系。刑事偵查卷宗中的犯罪行為，主要是刑法教義學(xué)中犯罪行為的兩大支柱之一，即客觀支柱。只不過(guò)，這個(gè)客觀支柱所對(duì)應(yīng)的客觀行為，內(nèi)含了主觀支柱中的故意過(guò)失等主觀方面的內(nèi)容，主客觀是統(tǒng)一的。
客觀決定主觀。故意殺人，故意傷害致人死亡，過(guò)失致人死亡三個(gè)罪名，國(guó)內(nèi)外的許多教科書(shū)都認(rèn)為這三者客觀方面完全相同，必須借助主觀支柱才能認(rèn)定案件性質(zhì)。這是教科書(shū)作者缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的表現(xiàn)。其實(shí)，這三個(gè)罪名，重點(diǎn)考察客觀行為，只要行為過(guò)程事實(shí)清楚，一定能夠準(zhǔn)確分辨出來(lái)行為性質(zhì)來(lái)，這是勿庸置疑的。這三個(gè)罪名，在手段方法上有顯著不同，其中，故意行為發(fā)生危害結(jié)果的可能性大，手段針對(duì)性強(qiáng)，使用的方法具有產(chǎn)生危害后果的有效性，而過(guò)失行為發(fā)生危害結(jié)果的可能性小，手段往往沒(méi)有針對(duì)性，使用的方法不具有產(chǎn)生危害后果的有效性等等。這些都是前述三種犯罪行為本身屬性所決定的。
看過(guò)啞劇就知道，表演人沒(méi)有任何話(huà)語(yǔ)，僅有身體舉止動(dòng)靜，我們?nèi)匀荒軠?zhǔn)確領(lǐng)會(huì)表演者所要表達(dá)的思想內(nèi)容。任何一種犯罪行為也是一樣的。假如我們能夠把犯罪全部細(xì)節(jié)都通過(guò)監(jiān)控拍攝下來(lái)，客觀行為的全過(guò)程，必定能使我們準(zhǔn)確無(wú)誤地了解行為人實(shí)施犯罪客觀行為時(shí)的內(nèi)心思想。這種客觀決定主觀，主觀反映客觀，就是主客觀相統(tǒng)一。這意味著，現(xiàn)實(shí)中的犯罪行為，關(guān)注客觀行為就足夠了，行為人的主觀方面（故意、過(guò)失、目的等）早就深深刻畫(huà)在客觀行為本身上了。由此可見(jiàn)，現(xiàn)實(shí)中的犯罪行為所對(duì)應(yīng)的，只是刑法教義學(xué)中犯罪行為兩個(gè)支柱之一，即客觀方面。這個(gè)客觀方面本身，是客觀存在的對(duì)象，猶如山上的樹(shù)木，水中的魚(yú)兒一樣，是獨(dú)立存在的實(shí)體。
教義學(xué)中的犯罪行為是虛擬的。教義學(xué)中的犯罪行為，是被教義學(xué)視為與現(xiàn)實(shí)中的犯罪行為對(duì)等的概念使用的。問(wèn)題就在于，教義學(xué)中的犯罪行為，是由客觀支柱實(shí)體與主觀支柱實(shí)體拚湊的，有兩個(gè)實(shí)體，而現(xiàn)實(shí)中的犯罪行為只有一個(gè)實(shí)體，兩者不具有對(duì)等性。因此，教義學(xué)中的犯罪行為，被教義學(xué)視為與現(xiàn)實(shí)中的犯罪行為對(duì)等的概念，是虛擬的對(duì)等，也就是一個(gè)“虛擬實(shí)體”。這個(gè)“虛擬實(shí)體”，是把客觀支柱（削去客觀所決定的主觀思想）與主觀支柱的主觀思想，人為地拚湊起來(lái)的。這個(gè)“虛擬實(shí)體”的存在，前提條件是主觀與客觀分離。如果承認(rèn)客觀決定主觀，主觀反映客觀的普遍現(xiàn)實(shí)，也就是主客觀統(tǒng)一，這個(gè)“虛擬實(shí)體”就根本沒(méi)有必要存在，實(shí)際上是兩個(gè)性質(zhì)相同的實(shí)體，只要客觀行為這一個(gè)就夠了（另一個(gè)實(shí)體盡管客觀存在，但是現(xiàn)有技術(shù)手段無(wú)法進(jìn)入人的大腦中進(jìn)行偵查，客觀存在不能被證明，即使犯罪嫌疑人有供述也無(wú)法驗(yàn)證）。然而，貝林以這個(gè)“虛擬實(shí)體”為基礎(chǔ)所作出的犯罪定義，即犯罪是符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，以及構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的三階層犯罪論體系，加上與三階層對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件理論，違法性理論，責(zé)任理論，建立起一個(gè)龐大的教義學(xué)虛擬理論大廈。這些虛擬理論沒(méi)有就此停下腳步，又繼續(xù)發(fā)展出新的虛擬理論，還萌發(fā)了虛擬理論學(xué)派之爭(zhēng)。由于虛擬理論不能通過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)進(jìn)行淘汰，誰(shuí)也不服誰(shuí)，多種理論共存是必然的結(jié)果。這就是為什么構(gòu)成要件論，違法性論，責(zé)任論，客觀歸責(zé)論，犯罪論體系等虛擬理論層出不窮的根源。
學(xué)派之爭(zhēng)是以偏概全之爭(zhēng)。由于刑法教義學(xué)中的犯罪行為存在兩個(gè)支柱，客觀不法與主觀有責(zé)，兩個(gè)支柱就存在一個(gè)誰(shuí)主誰(shuí)次排序的問(wèn)題，也就是誰(shuí)起決定性作用。認(rèn)為客觀行為起決定性作用的，對(duì)應(yīng)的是行為刑法，也就是古典學(xué)派；認(rèn)為主觀方面（人身危險(xiǎn)性）起決定性作用的，對(duì)應(yīng)的是行為人刑法，也就是新派。在違法性實(shí)質(zhì)的問(wèn)題上，同樣存在一個(gè)誰(shuí)起決定作用的問(wèn)題，與客觀面對(duì)應(yīng)的是結(jié)果無(wú)價(jià)值論，與主觀面對(duì)應(yīng)的是行為無(wú)價(jià)值論。事實(shí)上，無(wú)論是行為刑法（舊派），還是行為人刑法（新派），都只是對(duì)應(yīng)了現(xiàn)實(shí)中的犯罪行為（實(shí)體）一個(gè)方面。違法性實(shí)質(zhì)，包括了行為與結(jié)果兩個(gè)側(cè)面，無(wú)論是結(jié)果無(wú)價(jià)值論，還是行為無(wú)價(jià)值論，都只是對(duì)應(yīng)了違法性實(shí)質(zhì)的一個(gè)側(cè)面。違法性實(shí)質(zhì)就是構(gòu)成要件（實(shí)體）的實(shí)質(zhì)，包含了行為與結(jié)果。顯而易見(jiàn)，新派與舊派之爭(zhēng)，行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)，都是以偏概全之爭(zhēng)，與盲人摸象一模一樣。這就決定了誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)，最多只能一定范圍內(nèi)成立多數(shù)人的通說(shuō)。
法律屬性。就刑法分則法條而言，法條具有主觀與客觀相統(tǒng)一、形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一、事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一，裁判規(guī)范與行為規(guī)范相統(tǒng)一，再加上原則與例外“相統(tǒng)一”（有原則，必有例外），即五大統(tǒng)一的屬性。這是從實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的，是經(jīng)得起檢驗(yàn)的。這里的相統(tǒng)一，前四大統(tǒng)一，是指同時(shí)存在，一體兩面之意，如同硬幣的正反兩面；特別強(qiáng)調(diào)的是，原則與例外“相統(tǒng)一”，是指有原則，必有例外。但是原則與例外，不是一體兩面，不是一種行為，而是兩種性質(zhì)相反的行為。為了表述方便，也視為相統(tǒng)一。
有原則，必有例外。西方法學(xué)理論，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到“有原則，必有例外”屬于法律屬性之一，是法律適用的唯一邏輯。這可能是西方法學(xué)理論最大的問(wèn)題。刑法教義學(xué)中，為了排除例外，費(fèi)了九牛二虎之力，建立起龐大的虛擬理論體系，人為地設(shè)定了先客觀后主觀、先形式后實(shí)質(zhì)、先事實(shí)后價(jià)值的所謂位階關(guān)系或者法律邏輯。其中的，違法性理論和責(zé)任理論，將排除例外搞得非常復(fù)雜，事倍功半，完全沒(méi)有必要。因?yàn)槔馇樾稳胱铮鐣?huì)公眾會(huì)灑下同情的淚水，直接排除法律適用，非常簡(jiǎn)便，事半功倍。有原則，必有例外，是法律世界的普遍現(xiàn)象，無(wú)處不在。作為法律邏輯，它是唯一的存在。至于先客觀后主觀、先形式后實(shí)質(zhì)、先事實(shí)后價(jià)值的所謂位階關(guān)系或者法律邏輯，不過(guò)是虛擬概念產(chǎn)生的幻覺(jué)，現(xiàn)實(shí)中根本不存在。
事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一，打破了事實(shí)與價(jià)值二元論的常規(guī)。刑法教義學(xué)中，事實(shí)與價(jià)值是二元論，事實(shí)是事實(shí)，價(jià)值是價(jià)值，互不相干。然而，刑法分則法條（行為）既是事實(shí)，又是價(jià)值，是事實(shí)與價(jià)值二元論的例外。形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一，法條對(duì)應(yīng)的是客觀存在的犯罪行為實(shí)體，只要是客觀存在的行為實(shí)體，形式與實(shí)質(zhì)必然是同時(shí)存在的，這是客觀事物存在的普通規(guī)律。不存在只有形式?jīng)]有實(shí)質(zhì)的實(shí)體對(duì)象，或者只有實(shí)質(zhì)沒(méi)有形式的實(shí)體對(duì)象。有鑒于此，所謂的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)，實(shí)乃臆念之爭(zhēng)，無(wú)謂的口水戰(zhàn)。另外，行為規(guī)范與裁判規(guī)范相統(tǒng)一，簡(jiǎn)單明了，無(wú)須贅言。
法律是實(shí)體對(duì)象的反映，法律也是實(shí)體。既然是實(shí)體對(duì)象，這就決定了法律適用，根本沒(méi)有解釋的余地。道理很簡(jiǎn)單，分則法條是行為實(shí)體，是對(duì)行為實(shí)體的準(zhǔn)確描述。分則法條自然應(yīng)視為行為實(shí)體看待，有且僅有唯一內(nèi)涵，描述了一種犯罪行為。分則法條改動(dòng)任何一個(gè)字，一個(gè)詞，或者一個(gè)句子，也就是法律解釋。問(wèn)題是，任何改動(dòng)之后，刑法分則條文就不是法條原來(lái)描述的行為實(shí)體，而是新的行為實(shí)體，或者什么也不是了。可見(jiàn)，罪刑法定原則，從根本上排除了法律解釋的可能性。事實(shí)上，法律不能解釋?zhuān)缬蓄A(yù)兆，那就是擴(kuò)大解釋與類(lèi)推解釋兩者之間，法學(xué)家始終找不到界限。沒(méi)有界限，就確定了擴(kuò)大解釋跟類(lèi)推解釋性質(zhì)相同，擴(kuò)大解釋就是類(lèi)推解釋。類(lèi)推解釋違反罪刑法定原則，擴(kuò)大解釋也違反罪刑法定原則。因此，刑法教義學(xué)的核心要義——法律解釋?zhuān)瑢?shí)際上是個(gè)徹頭徹尾的偽命題。與之相關(guān)的三段論，同樣是偽命題。大前提是實(shí)體，小前提也是實(shí)體，兩者直接衡量比較，若性質(zhì)相同，大前提適用于小前提就是結(jié)論，根本不存在所謂的演繹推理、形式邏輯之說(shuō)。
法律的明確性與適用。刑法分則法條的明確性，主要有兩種方式表達(dá)：一種是通過(guò)事實(shí)（形式）表達(dá)的，另一種通過(guò)價(jià)值（實(shí)質(zhì)）表達(dá)的。通過(guò)事實(shí)（形式）表達(dá)明確性的，罪狀是現(xiàn)實(shí)中典型代表行為的直接描述。例如刑法第二百三十二條“故意殺人的”，直接對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)中使用刀具殺人的典型行為。這種罪狀簡(jiǎn)單明了，與現(xiàn)實(shí)中多數(shù)殺人案件的案情直接吻合。其他的殺人情形，如把人燒死，毒死，電死，掐死等等事實(shí)（形式），都是與“殺”字可能的含義談不上關(guān)聯(lián)的。面對(duì)這種情形，是通過(guò)把人燒死，毒死，電死，掐死等等事實(shí)（形式），與使用刀具把人殺死的事實(shí)（形式）進(jìn)行比較，事實(shí)（形式）不同，價(jià)值（實(shí)質(zhì)）相同，因而性質(zhì)相同，同樣成立故意殺人罪。性質(zhì)相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，結(jié)果完全相同，手段具有等價(jià)性。這種法律適用方法，能夠與時(shí)俱進(jìn)，適應(yīng)千變?nèi)f化的情勢(shì)變更，比起解釋法律那種無(wú)章可循的法律適用方法，具有無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)。
通過(guò)價(jià)值（實(shí)質(zhì)）表達(dá)明確性的，罪狀是相同性質(zhì)的種種具體事實(shí)（形式）的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)或者價(jià)值評(píng)價(jià)。例如刑法第二百三十三條過(guò)失致人死亡的，第二百三十四條故意傷害他人的，第二百四十六條以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的。其中大量使用了含有價(jià)值性的詞匯，例如過(guò)失，故意，傷害，他人，暴力，其他，侮辱，捏造，誹謗，情節(jié)，嚴(yán)重等。這種通過(guò)價(jià)值（實(shí)質(zhì)）表達(dá)明確性的罪狀，一目了然，馬上聯(lián)想起種種具體事實(shí)（形式）。之所以通過(guò)價(jià)值（實(shí)質(zhì)）表達(dá)明確性，原因就在于每一種具體形式（事實(shí)），都沒(méi)有典型代表性，通過(guò)具體形式（事實(shí)）描述罪狀，不能突顯罪狀的實(shí)質(zhì)特征。這種罪狀的法律適用，是選擇該罪狀對(duì)應(yīng)的一起沒(méi)有爭(zhēng)議的具體事實(shí)（形式）作為大前提，與小前提的案件事實(shí)（形式）直接比較權(quán)衡，若兩者價(jià)值（實(shí)質(zhì)）相同，也就是性質(zhì)相同，該罪狀直接適用于小前提就是結(jié)論。性質(zhì)相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)和前段所述的一樣�？梢�(jiàn)，事實(shí)與價(jià)值均可以用于表達(dá)法條的明確性。然而，刑法教義學(xué)只承認(rèn)事實(shí)（形式）的明確性，不承認(rèn)價(jià)值（實(shí)質(zhì)）的明確性，與法律通過(guò)事實(shí)（形式）和價(jià)值（實(shí)質(zhì)）兩種方式表達(dá)明確性的客觀實(shí)際不相符合，存在重大疏漏。
西方法學(xué)機(jī)械式思維。早在貝林、李斯特等人之前，西方法學(xué)中的法條，不是行為實(shí)體，而是由一個(gè)一個(gè)構(gòu)成要件組成的“大雜燴”，法律適用是通過(guò)三段論，比較大小前提中相對(duì)應(yīng)的各個(gè)構(gòu)成要件是否具有同一性，具有同一性的，直接得出結(jié)論；不具有同一性的，若能通過(guò)解釋、論證方式“實(shí)現(xiàn)”同一性，也能得出結(jié)論。構(gòu)成要件源自于法條的拆分，拆分有兩種方式：一種是按照行為主體，行為對(duì)象，行為，行為狀況，結(jié)果，因果關(guān)系等進(jìn)行拆分；另一種是直接拆分法條的字詞句。無(wú)論那種拆分方式，都是機(jī)械式思維，都改變了法條是行為整體（實(shí)體）的客觀事實(shí)。拆分后的一系列的構(gòu)成要件及其相互關(guān)系，不同的法學(xué)家提出自己個(gè)性化見(jiàn)解，多種理論學(xué)說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生。例如，刑法第二百三十四條第二款中的“故意傷害致人死亡的”，其中的因果關(guān)系，拆分之前，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系是確定的，是直接因果關(guān)系，也就是故意傷害行為直接導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，從根本上排除了其他因果關(guān)系成立的可能性；拆分之后，故意傷害行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，不同的人提出不同的觀點(diǎn)，有條件說(shuō)，有原因說(shuō)，有客觀歸屬論，有相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)等，五花八門(mén)，使人暈頭轉(zhuǎn)向。舉個(gè)例子，甲與乙因?yàn)樯瞵嵤掳l(fā)生矛盾，雙方有互相推搡及輕微互毆行為。在此過(guò)程中，乙因情緒激動(dòng)引起心臟病發(fā)作搶救無(wú)效死亡。雙方均未有明顯傷情。像這種情形，死亡原因并非毆打行為直接導(dǎo)致，輕微毆打行為不是引起死亡的直接原因，只能算是誘發(fā)因素，也就是間接原因。像這種案件，司法實(shí)踐受混亂因果關(guān)系理論的影響，各地判決差別很大，有的無(wú)罪，有的按過(guò)失致人死亡處理，有的判有期徒刑十年以上，還有的判死緩。這就是法學(xué)理論干擾罪刑認(rèn)定的實(shí)例。事實(shí)上，此種案件，死亡結(jié)果直接原因是唯一的，那就是疾病直接導(dǎo)致的，行為人的輕微毆打行為不是導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的直接原因或者直接原因之一，所以行為人不需要對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。不過(guò)，民事責(zé)任是免不了的，間接原因能夠?qū)е旅袷仑?zé)任。
再例如，重慶綦江彩虹橋垮塌事故中的玩忽職守案，許多人往往搞不清楚，官員的玩忽職守行為與危害結(jié)果也是直接因果關(guān)系。盡管彩虹橋垮塌是橋本身的問(wèn)題，但是相關(guān)官員如果嚴(yán)格把關(guān)，這個(gè)橋本身就不會(huì)出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，或者即使出現(xiàn)問(wèn)題也不會(huì)被投入使用，所以相關(guān)官員玩忽職守行為，與發(fā)生事故造成重大傷亡這個(gè)結(jié)果，仍然是直接因果關(guān)系。我國(guó)刑法分則條文，除了極少數(shù)情形（例如丟失槍支不報(bào)罪，行為結(jié)果是并列關(guān)系）外，行為與結(jié)果之間都是固定的直接因果關(guān)系，即行為是結(jié)果發(fā)生的直接原因。可見(jiàn)，刑法教義學(xué)中的因果關(guān)系章節(jié)，根本沒(méi)有存在價(jià)值。
西方法學(xué)發(fā)展進(jìn)路。第一個(gè)階段，法條被視為大雜燴，可以拆分成一系列要件要素，針對(duì)要件要素及其相互關(guān)系，脫離實(shí)際的理論學(xué)說(shuō)層出不窮，眾說(shuō)紛紜；第二個(gè)階段，到了李斯特、貝林時(shí)代，兩人對(duì)法條的一個(gè)一個(gè)的要件要素進(jìn)行整合，分成兩組，即客觀方面與主觀方面，賦予了客觀方面以違法性，賦予了主觀方面以有責(zé)性，以客觀違法和主觀責(zé)任兩大支柱為基礎(chǔ)，建立現(xiàn)代刑法教義學(xué)。第二階段的兩大支柱，比起第一階段的“大雜燴”前進(jìn)了一大步，整合程度有所提高。由于仍然還是人為機(jī)械式的拆分法條，與兩大支柱對(duì)應(yīng)的概念和理論，概念是虛擬概念，理論是虛擬理論，虛擬理論與爭(zhēng)議比起第一階段有所減少，但是仍然比較多。刑法教義學(xué)當(dāng)前仍然處在第二階段。第三個(gè)階段，刑法教義學(xué)的發(fā)展方向，是實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，違法與責(zé)任兩大支柱融合。實(shí)際上，從刑法教義學(xué)理論發(fā)展進(jìn)路看，學(xué)派之爭(zhēng)明顯表現(xiàn)出走中間路線的趨勢(shì)，構(gòu)成要件越來(lái)越實(shí)質(zhì)化、價(jià)值化、主客觀統(tǒng)一化，這些都是邁向主客觀統(tǒng)一的預(yù)兆。
犯罪論體系多元化。無(wú)論是大陸法系，還是英美法系，犯罪論體系的邏輯起點(diǎn)，都是從“大雜燴”升級(jí)到兩大支柱，即客觀方面與主觀方面，并以此為基礎(chǔ)開(kāi)始法律適用的，世界三大犯罪論體系的邏輯起點(diǎn)是相同的。成文法也好，判例法也罷，例如盜竊罪的法條與判例，只是表現(xiàn)形式不同，實(shí)質(zhì)都是一樣的，都是描述了盜竊行為實(shí)體。西方法學(xué)機(jī)械式地認(rèn)識(shí)法條或者判例，法條或者判例中的行為實(shí)體，被人為地拆分成客觀方面與主觀方面兩個(gè)部分看待。法條或者判例拆分成兩個(gè)部分，就脫離了實(shí)際。因?yàn)�，法條或者判例是行為實(shí)體，猶如一枚硬幣或者水中的一條魚(yú)，當(dāng)你把硬幣和魚(yú)一分為二，還是硬幣和魚(yú)么？因此，脫離了行為實(shí)體的主觀方面，脫離了行為實(shí)體的客觀方面，都不是獨(dú)立存在的現(xiàn)實(shí)實(shí)體，而是虛擬的對(duì)象。行為實(shí)體一分為二之后，客觀方面是不是符合，主觀方面是不是符合，這些判斷都是虛擬的。因?yàn)榕袛鄬?duì)象是虛擬的。虛擬的判斷，同樣沒(méi)有辦法檢驗(yàn)。不同的國(guó)家，不同的人，必然有不同的判斷方法。因此，世界犯罪論體系的形式多種多樣，自然是順理成章的。比較流行的犯罪論體系至少有三種。西方機(jī)械式的法律思維，犯罪論體系多元化是必然結(jié)果，這正是現(xiàn)代西方社會(huì)法律領(lǐng)域當(dāng)前的景象。
五大統(tǒng)一，代表行為整體思維。中華傳統(tǒng)法律文化代表作，有《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，法律適用是“舉輕以明重，舉重以明輕”。這種行為整體思維，當(dāng)初的缺陷是不能排除例外。西方“大雜燴”機(jī)械式法學(xué)發(fā)展起來(lái)后，能夠排除例外，因而具有優(yōu)勢(shì)，日本和我國(guó)先后開(kāi)始學(xué)習(xí)西方法學(xué)思想。自從李斯特、貝林將“大雜燴”整合成客觀與主觀兩大支柱，建立起現(xiàn)代刑法教義學(xué)雛形開(kāi)始，教義學(xué)一步一步陷入主客觀迷思而無(wú)法自拔，迷失了方向。教義學(xué)要打破百年以來(lái)自?shī)首詷?lè)的格局，必須進(jìn)一步整合客觀方面與主觀方面，回歸現(xiàn)實(shí)，實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，再到五大統(tǒng)一，刑法教義學(xué)中的主客觀迷思將全部迎刃而解，完成行為整體思維的回歸，最終實(shí)現(xiàn)了人類(lèi)社會(huì)法學(xué)思維發(fā)展的螺旋式輪回。
關(guān)于犯罪的概念。我國(guó)有不少學(xué)者，對(duì)刑法教義學(xué)中單一式的犯罪形式概念，極為欣賞。相反，對(duì)我國(guó)質(zhì)+量混合式的犯罪概念，頗有微詞。這些批判者實(shí)乃有眼不識(shí)泰山。其實(shí)，我國(guó)刑法總則的犯罪概念，是當(dāng)今世界刑法總論中最完美的犯罪概念，最令人肅然起敬的，就是“但書(shū)”這個(gè)神一般的存在。但書(shū)前面代表原則，但書(shū)代表例外，有原則，必有例外。因此，我國(guó)刑法總則中的犯罪概念，最符合客觀實(shí)際，科學(xué)性無(wú)與倫比。這種鮮明中國(guó)特色的犯罪概念，是我國(guó)老一輩法學(xué)家們對(duì)世界法學(xué)發(fā)展作出的杰出貢獻(xiàn)。這讓筆者對(duì)老一輩刑法學(xué)者高銘暄、馬克昌等人心懷崇高敬意。他們是我國(guó)真正的刑法學(xué)家。
關(guān)于社會(huì)危害性理論。我國(guó)部分學(xué)者曾經(jīng)猛批社會(huì)危害性理論。就是那些極力推崇刑法教義學(xué)的學(xué)者。事實(shí)上，承認(rèn)法律的形式，必需承認(rèn)法律的實(shí)質(zhì)，形式與實(shí)質(zhì)同時(shí)存在，是一體兩面。形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性，也是一體兩面，都代表了罪刑法定原則。只認(rèn)可形式違法性，不認(rèn)可實(shí)質(zhì)違法性，是犯了以偏概全的錯(cuò)誤，脫離了實(shí)際。反對(duì)社會(huì)危害性理論，就是反對(duì)實(shí)質(zhì)違法性，就是反對(duì)罪刑法定原則，就是反對(duì)形式違法性，就是反對(duì)自己了。據(jù)說(shuō)社會(huì)危害性理論被批得體無(wú)完膚，成了過(guò)街老鼠，批判者自認(rèn)為大獲全勝。真是成事不足，敗事有余，讓人無(wú)語(yǔ)。
犯罪論體系全球大統(tǒng)一。我國(guó)的四要件體系：犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面；德日三階層體系：構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性，其中構(gòu)成要件與違法性代表客觀方面，有責(zé)性代表主觀方面；英美的雙層次體系：本體要件（犯罪行為，犯罪意圖）——責(zé)任充足要件。除了這三種世界流行的犯罪論體系之外，其他的犯罪論體系還有許多。犯罪論體系對(duì)于初學(xué)者準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪具有重要參考價(jià)值。犯罪認(rèn)定就是法律適用，犯罪認(rèn)定必須遵循法律適用的唯一邏輯，即有原則，必然有例外。比較三大流行的犯罪論體系，只有雙層次體系最為接近原則與例外架構(gòu)：
第一步：本體要件（犯罪行為，犯罪意圖）
第二步：責(zé)任充足要件（合法辯護(hù)理由）
其中，本體要件代表原則，責(zé)任充足要件代表例外。英美雙層次體系存在的主要問(wèn)題有兩個(gè)：一是犯行與犯意只是強(qiáng)調(diào)兩者同時(shí)存在，犯行與犯意沒(méi)有實(shí)現(xiàn)一體化，不是一體兩面；二是加重了被告方的舉證責(zé)任，明顯不公平。由于有原則，就有例外，例外是客觀存在的現(xiàn)象，排除例外情形入罪是公訴方應(yīng)有的職責(zé)。然而，第一步公訴方假如把例外當(dāng)作原則，把無(wú)罪當(dāng)作有罪，出現(xiàn)錯(cuò)誤，在第二步中，被告方需要承擔(dān)合法辯護(hù)理由的舉證責(zé)任，也就是例外的舉證責(zé)任，以糾正公訴方的錯(cuò)誤，就加重了被告方的負(fù)擔(dān)，明顯不公平。
三階層體系。三階層是德日兩國(guó)的通說(shuō)，構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性。三階層的起源，是基于違法和責(zé)任兩大支柱，人為設(shè)計(jì)出來(lái)的犯罪認(rèn)定思維模式。德日兩國(guó)刑法分則明文規(guī)定了罪與刑，構(gòu)成要件與刑罰是直接關(guān)聯(lián)在一起的。然而，在三階層體系中，即使該當(dāng)性要件符合了，還不能直接成立犯罪進(jìn)行處罰，還必須滿(mǎn)足違法且有責(zé)兩個(gè)要件。這不僅與兩國(guó)刑法罪與刑直接關(guān)聯(lián)的明文規(guī)定不相符合，而且在認(rèn)定犯罪中，罪刑法定原則即使符合了，也不能單獨(dú)算數(shù)，還有違法性理論和責(zé)任理論，都有決定權(quán)。因此，罪刑法定原則被理論閹割了，偏離了初衷。
更糟糕的是，貝林在設(shè)計(jì)三階層體系時(shí)出現(xiàn)嚴(yán)重失誤，無(wú)意中隱藏了無(wú)法克服的矛盾，留下了致命缺陷。那就是構(gòu)成要件被貝林設(shè)定為犯罪類(lèi)型的指導(dǎo)形象或者犯罪輪廓。它是純形式的，事實(shí)的，中性的，與價(jià)值無(wú)涉的東西。然而，一方面，純形式的東西，絕不可能存在。另一方面，構(gòu)成要件本身是現(xiàn)實(shí)中犯罪行為（實(shí)體）的反映。關(guān)鍵是，構(gòu)成要件該當(dāng)性，絕對(duì)不可能既符合原則的形式（事實(shí)），同時(shí)又符合例外的形式（事實(shí)）。因?yàn)樵瓌t與例外是性質(zhì)不同的行為。例如故意殺人，正當(dāng)防衛(wèi)殺人，對(duì)應(yīng)了原則與例外，它們從形式到實(shí)質(zhì)，都是不具有可比性的。這一點(diǎn)極為重要。認(rèn)為原則符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，例外也符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，根本不可能實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楫?dāng)你把故意殺人（違法犯罪）與正當(dāng)防衛(wèi)殺人（合法行為）兩種殺人行為包容在同一個(gè)概念中時(shí)，原來(lái)的形式意義會(huì)消失得無(wú)影無(wú)蹤，絕不可能還有形式意義可言。顯然，貝林是把正當(dāng)防衛(wèi)殺人的“形式”也塞進(jìn)故意殺人的“形式”中去了，并且保留了故意殺人構(gòu)成要件的形式地位。再例如，好與壞，愛(ài)和恨，笑和哭等等，當(dāng)你想要把矛盾的雙方歸納到同一概念中時(shí)，必然會(huì)犧牲形式（事實(shí)）的明確性和具體性，才有可能達(dá)到目的。因此，貝林企圖不犧牲犯罪類(lèi)型的形式（事實(shí)）的明確性，既保留他心目中犯罪的輪郭或者指導(dǎo)形象，又讓犯罪的輪廓或者指導(dǎo)形象包容他心目中的例外情形，這是無(wú)法完成的任務(wù)，真相是貝林發(fā)生了錯(cuò)覺(jué)，留下了刑法教義學(xué)理論大廈轟然倒塌的命門(mén)。除了責(zé)任能力欠缺情形外，所謂的違法性排除例外，所謂的有責(zé)性排除例外，都是先制造錯(cuò)誤后，再來(lái)糾正錯(cuò)誤，多此一舉。因此，三階層體系邏輯上根本不可能成立，而且是無(wú)法補(bǔ)救的。
三階層體系與上述英美的雙層次體系一樣，都是第一步判斷時(shí)先犯了錯(cuò)，先把例外的主客觀方面“削足適履”，因而符合了本體要件或者構(gòu)成要件該當(dāng)性，把無(wú)罪當(dāng)作有罪了。然后，通過(guò)責(zé)任充足要件或者違法性與有責(zé)性階層，再來(lái)糾正第一步所發(fā)生的錯(cuò)誤判斷。比較而言，三階層的該當(dāng)性出現(xiàn)誤判，由司法人員糾正，雙層次的本體要件出現(xiàn)誤判，由被告人糾正，三階層具有相對(duì)優(yōu)勢(shì)。我國(guó)有不少學(xué)者，對(duì)于三階層體系（或者二階層體系）把例外（違法阻卻與責(zé)任阻卻）納入體系內(nèi)處理，以及所謂的層層遞進(jìn)，佩服得五體投地，崇拜到了極致。殊不知，三階層體系所謂的內(nèi)部處理例外，所謂的層層遞進(jìn)，無(wú)非是貝林的錯(cuò)誤使人產(chǎn)生了幻覺(jué)，迷惑了大家。出人意料的是，貝林的錯(cuò)誤，一百多年來(lái)竟然沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)，以訛傳訛，走向世界，匪夷所思。
在眾多的德日階層體系中，最接近原則例外架構(gòu)的犯罪論體系是：
第一步：構(gòu)成要件該當(dāng)性（違法有責(zé)類(lèi)型）
第二步：違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由
上述階層體系稍作修改：將第一步的違法有責(zé)類(lèi)型的構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)體化改造，實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，作為原則。將第二步違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，作為例外。其中，責(zé)任阻卻事由僅承擔(dān)責(zé)任能力欠缺時(shí)阻卻犯罪成立，具有附隨因素的例外情形，包括欠缺違法性認(rèn)識(shí)，期待可能性等，都視為違法阻卻事由，通過(guò)將附隨因素納入違法性檢驗(yàn)之中，從而阻卻犯罪成立。這里的違法性檢驗(yàn)，類(lèi)似于后面將要闡述的犯罪客體的綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值的檢驗(yàn)。需要補(bǔ)充的是，期待可能性之所以納入違法性檢驗(yàn)中去考察，原因就在于期待可能性實(shí)際是違法阻卻事由發(fā)生時(shí)的主觀方面，期待可能性不具有獨(dú)立性。經(jīng)過(guò)修改后，前述體系，或者三階層體系，或者其他階層體系，都能實(shí)現(xiàn)了原則與例外的架構(gòu)，與英美的雙層次體系大同小異，也與下面重組的四要件體系幾乎一模一樣。
四要件體系。犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面。特拉伊寧的四要件體系被批判為平面耦合式體系，只有定罪規(guī)格，沒(méi)有出罪出口。然而三階層體系，層層遞進(jìn)，每個(gè)階層都可以出罪，有利于擴(kuò)大辯護(hù)空間。實(shí)際上，四要件體系盡管難言完善，但是簡(jiǎn)單實(shí)用，毫無(wú)疑問(wèn)顯著進(jìn)步了。四要件只需稍加調(diào)整，就能夠?qū)崿F(xiàn)雙層次或者三階層相同的效果。在四要件中，將主觀方面與客觀方面合并，強(qiáng)調(diào)主客觀統(tǒng)一，作為第一步，代表原則。將犯罪客體與犯罪主體納入第二步，代表例外。其中，將犯罪主體分解為責(zé)任能力與身份主體兩個(gè)部分，身份主體置于第一步中，責(zé)任能力置于第二步中。在犯罪客體要件內(nèi)部，設(shè)立綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值，綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值包括兩項(xiàng)內(nèi)容：一是危害行為自身的負(fù)能量，二是危害行為保護(hù)法益的正能量。正負(fù)能量相抵后的結(jié)果，就是綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值。按照下列的方式及順序?qū)λ囊M(jìn)行重組：
第一步：客觀方面+主觀方面（強(qiáng)調(diào)主客觀統(tǒng)一，行為實(shí)體）
第二步：犯罪客體（危害行為自身的負(fù)能量+危害行為保護(hù)法益的正能量）；責(zé)任能力（責(zé)任能力欠缺）
其中，危害行為自身的負(fù)能量，就是第一步主客觀統(tǒng)一的危害行為本身。危害行為保護(hù)法益產(chǎn)生的正能量，是指例外情形發(fā)生時(shí)，存在某種附隨因素，例如不法侵害、緊急險(xiǎn)情等，為保護(hù)法益被迫實(shí)施危害行為時(shí)產(chǎn)生的正能量。如果危害行為的負(fù)能量，被保護(hù)法益產(chǎn)生的正能量全部抵消或者大部分抵消，就屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的情形，行為人往往容易獲得社會(huì)公眾的廣泛同情，應(yīng)當(dāng)適用刑法總則第十三條但書(shū)之規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。當(dāng)然，責(zé)任能力欠缺的情形，不適用但書(shū)規(guī)定，應(yīng)適用刑法第十七條第四款或者第十八條第一款。在四要件體系中，期待可能性同樣不具有獨(dú)立性，屬于犯罪阻卻事由發(fā)生時(shí)行為人主觀方面內(nèi)容。
認(rèn)可五大統(tǒng)一，三大犯罪論體系稍加調(diào)整，犯罪論體系全球大統(tǒng)一，指日可待。三大犯罪論體系，形式上都是二步，遵循原則——例外的架構(gòu)。其中，第一步代表原則，也就是犯罪成立規(guī)格，第二步代表例外，也就是法律適用的禁區(qū)，法律不是放之四海而皆準(zhǔn)的。例外情形，是通過(guò)附隨因素或者責(zé)任能力的考察，阻卻犯罪成立的。其中，對(duì)于責(zé)任能力欠缺的情形，第一步單獨(dú)成立不法侵害，可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，第二步阻卻犯罪成立，不負(fù)刑事責(zé)任；對(duì)于存在附隨因素的犯罪阻卻事由，如果第二步阻卻了犯罪成立，那么第一步同樣不成立�？梢�(jiàn)，所有的犯罪論體系，主要是為了初學(xué)者量身定作的。對(duì)于經(jīng)驗(yàn)豐富的司法人員，他們根本就不需要犯罪論體系，要么一眼看穿后（普通案件），要么目光不斷往返比較權(quán)衡后（疑難案件），就直接定性了，達(dá)到案卷閱完，定性隨之確定的境界。這是實(shí)務(wù)部門(mén)辦案時(shí)經(jīng)常發(fā)生的場(chǎng)景。初學(xué)者經(jīng)驗(yàn)不足，看問(wèn)題容易片面，第一步判斷原則時(shí)，如果遇到犯罪阻卻事由時(shí)，容易產(chǎn)生誤判而入罪，此時(shí)就有必要通過(guò)第二步再來(lái)糾正第一步的判斷錯(cuò)誤。由此可見(jiàn)，霍姆斯的名言——法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)——是能夠得到三大犯罪論體系的實(shí)務(wù)操作強(qiáng)有力證明的。相反，我國(guó)學(xué)者的“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”所謂名言，其中的邏輯，是學(xué)者自己癡迷刑法教義學(xué)產(chǎn)生的幻覺(jué)，實(shí)際并不存在。
刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，讓法學(xué)院和學(xué)子們情何以堪。法律是實(shí)踐科學(xué)，沒(méi)有實(shí)踐，就沒(méi)有法律科學(xué)可言。在刑法教義學(xué)領(lǐng)域中，沒(méi)有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，卻付出畢生精力，紙上談兵研究刑法教義學(xué)的國(guó)內(nèi)外學(xué)者，為數(shù)不少。盡管發(fā)表了無(wú)數(shù)的論文和出版了無(wú)數(shù)的書(shū)籍，結(jié)果全部淪為學(xué)術(shù)垃圾，變成廢紙堆，教訓(xùn)之深刻，發(fā)人深省。令人欣喜的是，今后研習(xí)刑法學(xué)的學(xué)子們有福了，學(xué)習(xí)難度直線下降，刑法理論主要就是五大統(tǒng)一，所有的學(xué)派之爭(zhēng)，不堪其擾的種種學(xué)說(shuō)，都將消失得無(wú)影無(wú)蹤，今后學(xué)習(xí)的主要內(nèi)容就是通過(guò)活生生的案例理解法條中的行為實(shí)體。
遵循五大統(tǒng)一，回歸中華法律文化優(yōu)良傳統(tǒng)，也就是行為整體判斷法，實(shí)現(xiàn)質(zhì)的飛躍，是我國(guó)刑法學(xué)知識(shí)體系發(fā)展的光明前景。將來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)知識(shí)未來(lái)一定會(huì)走出國(guó)門(mén)，引領(lǐng)世界發(fā)展潮流，實(shí)現(xiàn)中華傳統(tǒng)法律文化的偉大復(fù)興。
湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
