[ 閆海 ]——(2004-7-30) / 已閱13535次
政府采購立法原則研究
閆海 石桂峰
【內容提要】我國政府采購的規(guī)模、開放度、影響力日漸增大，已成為政治經濟體制改革的焦點，相應地政府采購法制建設任務繁重，由各省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市的地方法規(guī)規(guī)章，中央各部委的部門規(guī)章，尤其財政部1999年三個重要規(guī)章和《招標投標法》以及正草擬中《政府采購法》和其配套法規(guī)必將構成龐大政府采購法律規(guī)范體系。本文總結國內外政府采購立法經驗，歸納政府采購立法中應遵循透明化原則、公平競爭原則、效益原則、保護民族工業(yè)原則，并予以理論探討與闡釋，希冀對構建既與國際接軌，又適應中國國情的政府采購法律制度有所裨益。
【關鍵詞】政府采購 政府采購法 立法原則
1996年我國政府向亞太經合組織（APEC）提交單邊計劃中承諾，最遲于2020年與APEC成員對等開放政府采購市場，但以下諸因素協(xié)同作用，以致于構建我國政府采購制度日程必須大大提前：首先我國政府雖尚未簽署《政府采購協(xié)議》(以下簡稱GPA)①，但必須恪守在加入WTO談判中關于開放政府采購市場的若干承諾及其遵從《服務貿易總協(xié)定》中對政府服務采購的相關條款約束，進一步規(guī)范、開放政府采購國內市場；其次我國政府采購市場已經形成相當規(guī)模，通常政府采購占GDP的10-15%，即使按GDP的10%計算我國1999年政府采購達1萬億之巨，此外，相當數(shù)量的項目因依靠外國政府或國際金融組織貸款，而遵循國際慣例進行國際性競爭投標，致使我國政府采購市場已實際部分開放，據測算市場開放度可達15%，且電梯、照明、燈具、彩色膠卷、橡膠、轎車、碳酸飲料以及部分家用電器行業(yè)已經被外國供應商所壟斷②;最后政府采購市場開放是相互的,目前我國企業(yè)在國際招標中標率不斷上升,1996年中國企業(yè)簽訂對外承包工程和勞務合同2.5萬份,合同金額達102億美元,其中中建公司等23家中國企業(yè)正躋身于世界225家國際承包商之列,參與國際政府采購已成為對外經貿的新增長點,我國采購市場也不能不遵循對等原則而進一步開放，并且建立公共財政,政府機構改革等一系列體制變革也必須以公平、公正、公開的政府采購制度為支撐。“依法治國，建立社會主義法治國家”，政府采購制度必須納入到嚴格法制軌道，1998年深圳率先制定我國政府采購第一部地方法規(guī)《深圳特區(qū)政府采購條例》，之后上海、河北、遼寧等10多個省、市政府采購的地方法規(guī)規(guī)章陸續(xù)出臺。中央機關的試點工作也從1998年初開始啟動，國務院機關事務局、民政部、衛(wèi)生部等部委也相繼制定部門規(guī)章，1999年財政部頒布制定重要規(guī)章《政府采購管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），《政府采購招標投標管理暫行辦法》、《政府采購合同監(jiān)督暫行辦法》，2000年1月1日開始實施《中華人民共和國招標投標法》（簡稱《招標投標法》）將部分運用公共資金的采購納入強制招標范圍，因而成為現(xiàn)在政府采購領域的唯一法律規(guī)范。全國人大九屆常委會正式成立由全國人大財經委和國務院、軍委等有關部門組成《政府采購法》》起草領導小組、工作小組和顧問小組，按照立法規(guī)劃將于2001年該法草案提交全國人大常委會初審，2002年8月之前力爭通過。③總結國內外政府采購立法經驗,可預見我國政府采購的法律框架必然是以《政府采購法》為核心,且包括招標投標程序，采購合同監(jiān)督，資金劃撥，供應商準入資格，采購代理資格，申訴救濟制度等一系列配套的法律法規(guī)龐大的法律體系。因此研究貫串政府采購全領域，彰顯現(xiàn)代行政精神，指引實踐工作的政府采購基本原則是立法的理論基礎，筆者認為應包括下列原則：透明化原則、公平競爭原則、效益原則、保護民族工業(yè)原則。
一、透明化原則
透明化原則，又稱公開原則是現(xiàn)代行政的基本特征，行政過程的規(guī)范公開，決策公開，執(zhí)行公開等透明化要求是激勵公眾參政議政，防止暗箱操作，避免權力尋租，促進行政效率的重要措施。在國外，公職人員申報財產法、行政程序法（特別是聽政制度）、游說法等法律法規(guī)一般統(tǒng)稱陽光法案，而素有“采購陽光法案”之稱的政府采購法則運用制度安排將政府運用公共資金（Pubic Fund）實現(xiàn)政府職能和社會公共利益的采購程式至于公眾監(jiān)督之下，政府采購因此成為“陽光下的交易”。筆者認為透明化原則應體現(xiàn)于資訊透明和程序透明兩個方面。
（一） 資訊透明，即政府采購法律法規(guī)政策和具體采購項目、方式、條件等資訊廣而告之，讓每一個潛在的供貨商都有平等機會獲取、處理相關信息。國外政府采購業(yè)已形成一套卓有成效的資訊公開措施，例如借助報紙等傳統(tǒng)媒介及政府公報等多種載體公布，或者成立一些旨在協(xié)助企業(yè)收集處理采購信息的中介機構，并且隨著互聯(lián)網等信息通訊技術迅猛發(fā)展，政府采購網站成為采購信息進出重要渠道，而且網上投標，網上采購咨詢等更為新經濟時代政府采購的發(fā)展趨勢。財政部的《暫行辦法》第二十五條規(guī)定，“采用公開招標的政府采購信息應通過財政部與省級人民政府指定報刊、信息網絡或者其他媒介公布”，而且細化了公告的內容與范圍。2000年7月國家計劃發(fā)展委員會根據《招標投標法》制訂的《招標公告發(fā)布暫行辦法》進一步要求招標公告必須在計委按照“相對集中，適度競爭，受眾合理”的原則確定的報紙、信息網絡（指定媒體）免費公開，以保證潛在投標人平等、快捷、準確獲取招標信息。近年來通過政府上網工程，各省、市和中央部委幾乎都建立本部門本系統(tǒng)的政府采購網站，但是普遍存在維護不及時，內容不統(tǒng)一，影響范圍小等亟待進一步規(guī)范的問題。
（二） 程序透明，GPA中規(guī)定公開招標程序、選擇性招標程序、限制性招標程序三種采購方式，而《暫行辦法》第二十條規(guī)定公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源五種方式，其中公開招標采購，即指政府采購機關或者受委托政府采購的業(yè)務代理機構以招標公告方式邀請不特定的供應商投標，是程序透明度大，適用范圍最廣的采購方式。公開招標采購不僅要注意以上論述的采購項目，技術特征等資訊公開透明，而且在投標、議標、決標諸環(huán)節(jié)透明化以及采購機構履行真實明確記載采購紀錄的義務，定期公開基本統(tǒng)計數(shù)據等并對投標方的質疑詢問提供及時、準確答復。
二、 公平競爭原則
公平競爭是市場經濟的基本準則，激勵、約束經濟主體的有效機制是競爭，而實現(xiàn)競爭，防止競爭異化則要求公平，為實現(xiàn)政府采購目標與效益，就必須制定以下體現(xiàn)公平競爭的內容：
(一) 促進競爭，通過供應商之間競爭，形成有利于采購機關的買方市場，擴大采購回旋空間，優(yōu)中選優(yōu)，獲得質量價格比最佳的貨物、工程和服務，促使供應商降低成本提供高質高效的商品、服務、技術。如前述，《暫行辦法》中公開招標、邀請招標因透明度較高，競爭也較激烈，而被普遍采用，對于競爭性談判、詢價、單一來源《暫行辦法》則在第二十二、二十三、二十四條以列舉范圍的形式限制其適用空間且要求采購機關進行競爭性談判、詢價應與三家以上供應商接觸，維護價格競爭性。
(二) 供應商資格（Qualification of Suppliers），即為保證公共商品與服務的質量和時間而對參加競標的供應商的技術條件、資歷狀況、信用程度的限制性規(guī)定。資格標準應在符合政府采購效率的前提下，給予每個有能力的潛在供應商充分機會。采購機關利用對采購標的技術、材料、設備等規(guī)格限制達到為特立人謀取不當利益的行為，俗稱綁規(guī)招標，《暫行辦法》針對此規(guī)定，“招標文件不得要求或者標明特定供應商，以及含有傾向或排除潛在投標人的內容。”政府采購立法必須周詳設計獨立公正資格評審機構、客觀公平的標準與科學透明規(guī)范的程序，在GPA第三條、第八條要求政府采購基于商業(yè)考慮對國外供應商實行國民待遇和非歧視原則（National Treatment and Non-discrimination）是供應商資格平等的國際表達。
（三） 扶持中小企業(yè)，中小企業(yè)蓬勃發(fā)展不但成為地區(qū)經濟主導力量，也是國民經濟不可不或缺的重要支柱，但中小企業(yè)的人力、資金特別是資訊收集能力制約其參與政府采購活動，在一般商事活動，法律不可能強制要求強者一定照顧弱者；但政府采購不然，公平競爭應理解為機會平等基礎上競爭，即采購機關在追求經濟效益目標同時，兼顧社會共同進步、富足、繁榮的公共利益目標，對中小企業(yè)適度傾斜。臺灣地區(qū)的相應立法頗值借鑒，其政府采購法規(guī)定“主管機關得參配相關法律規(guī)定，采取措施扶助中小企業(yè)承包或分包一定比列以上政府采購”，并有相應實施細則《扶助中小企業(yè)與政府采購辦法》。④
三、效益原則
效益原則，也有學者表述為物有所值原則(Value for Money)⑤，但筆者認為物有所值原則側于價格效益之比，僅著眼于采購標的效用和功能的價值取向，作為政府采購的立法原則而言，效益原則應包涵更廣泛的內容:
（一） 資金效益，現(xiàn)代公共財政支出由政府采購支出和轉移支出構成，而提高資金使用效率，優(yōu)化公共資源配置，硬化預算約束一直是財政稅收體制改革的目標，但舊的控制集團購買力、嚴格行政審批等行政措施的實際效果并不理想，而據有關數(shù)據反映，政府采購的資金節(jié)約率可達10%，1998年全國29省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市的31.6億元采購規(guī)模，節(jié)約資金4.16億元，平均資金節(jié)約率為13.3%。⑥資金節(jié)約來源于以下:⑴政府采購規(guī)模效應節(jié)約的成本;⑵政府采購目標明確，合理配置，避免盲目分配和重復分配的資金浪費;⑶政府采購公開、公平、公正操作，促使供應商適應需方要求，改變價格質量比，提高競爭實力。
（二） 行政效率，滿足行政管理與公用事業(yè)資源需求有助于行政效率的提高，進行低成本高效益供給機制設計也是效益原則要求。依據此原則可思考立法上采購模式的選擇，集中采購具有規(guī)模效應，利于公眾監(jiān)督等優(yōu)勢，⑦但我國地域遼闊，地區(qū)經濟發(fā)展失衡，集中采購的較長時間、計劃性的缺點決定必須輔之以分散采購，因此立法中應以保障行政效率為要求，對集中采購與分散采購適用領域作成符合國情的規(guī)定。
（三） 減少腐敗與尋租行為引致效益外溢。政府采購制度是“陽光下的交易”，采購官員是在“金魚缸”中，來自供應商、社會公眾以及有關部門全方位監(jiān)督，抑制了公共采購活動中各種腐敗與特權尋租，利于規(guī)范市場主體行為，促進黨風政風廉政建設和實現(xiàn)財經秩序根本好轉，但政府采購立法應避免由分散設租轉為集中設租行為，稽查、約束機制的構建是不可豁缺的內容，例如采用信息公開，專家?guī)煸O立，責任劃分等以充分體現(xiàn)政府采購制度的效益強勢。
（四） 兼顧公共利益（Public Interest），效益原則應包括公共利益的內容，即邊泌所稱的“追求最多數(shù)人的最大利益”。政府采購法塑造的法律主體，有異于追求的“最大利益為終極目標”自然人、法人或其他組織等民事、商事法律主體，而應定位于有責任心、有民族感，時時考慮納稅人利益，處處著眼于全社會共同富足的政府機構。⑧兼顧公共利益價值取向應體現(xiàn)于立法中，譬如供應商評價標準量化中加入殘廢人就業(yè)、環(huán)境保護、勞動安全保障等硬性要求。
四、 護民族工業(yè)原則
保護民族工業(yè)原則在我國現(xiàn)有政府采購立法中鮮有體現(xiàn)，有學者認為其有悖于GPA的國民待遇與不歧視原則而持反對主張，其實不然GDA中也規(guī)定向發(fā)展中國提供特別或差別待遇原則的內容，即使一些發(fā)達國也在國內立法中規(guī)定了對本國商品、勞務、技術、工程的優(yōu)先條款。美國最為典型，1933年美國聯(lián)邦政府頒布《購買美國產品法案》中規(guī)定，美國政府基于公共使用之目的只能采購在美國采掘或生產的物品、材料或供應品，所采購已制成的物品、材料或供應品，只能是實質上全部由在美國國內采掘、生產或制造的物品、材料或供應品制成，并且應在美國國內制造。除非有關部門或獨立機關的負責人斷定購買美國產品在成本上不合理或者不符合美國利益。1998年美國修改《購買美國產品法案》，增加了對在政府采購中對美國歧視的國家實施年度報告審查制度和對這些國家實施“采購禁令”的規(guī)定，依據法案，一旦某國家被“年度報告”認立為在政府采購中對美國企業(yè)實施歧視，將對該國家實行“采購禁令”，即政府不得從該國采購貨物、服務或工程。實際上，美國政府采購中外國所僅占比例9%之低。
在經濟全球化同時也應當注意世界經濟發(fā)展的民族化傾向，政府采購是國家宏觀經濟政策重要組成部分，理應在立法上體現(xiàn)對國內民族產業(yè)的保護，筆者認為可規(guī)定下列措施：⑴產品原產地限制，規(guī)定產品國產化比重；⑵價格優(yōu)惠，即在國內投標的性能相同情況下允許以優(yōu)惠價格優(yōu)先購買本國產品；⑶使用外匯平衡、知識產權、保護環(huán)境等正當理由，規(guī)定限制與禁止外國供應商涉足的領域；⑷貿易補償，要求中標外國供應商應當達的到某種比例國內采購份額或者轉讓某項技術或者在本地實業(yè)投資直接設廠，總之借鑒國際通行做法，使我國政府采購市場顯現(xiàn)內緊外松的格局，為民族產業(yè)提供發(fā)展空間。
今后若干年是政府采購制度全面建立的關鍵階段，立法任務繁重，《政府采購法》及其配套法律法規(guī)的制定應充分貫徹透明化原則，公平競爭原則，效益原則，保護民族工業(yè)原則，構建一個即符合國際慣例，又適應我國國情的和諧統(tǒng)一的政府采購制度。
