[ 曾杰 ]——(2021-12-20) / 已閱2710次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任
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在消費（返利）類非法吸收公眾存款案件中，有一種模式會引發諸多的爭議或者關注，即消費刷單補貼模式。
舉例如示，A公司是專門做農產品銷售業務的，A公司跟客戶約定，客戶先在A公司預存二千元，該筆款項用以購買一只羊，但是這只羊的交付日期是一年以后。雙方同時約定，若一年之后（交付之時）客戶對A公司交付的羊不滿意，又或者，A公司屆時無法交付一只合格的羊給客戶，那么A公司承諾可以向客戶退還二千元的預存金，并且賠付五百元的違約金。
這種遠期交付的貿易合同在商業行為中其實并不少見，是一種被廣泛接受的保護消費者權益的商業模式，而這種發生違約支付相應違約金的模式，也并不為法律所禁止。比如此前互聯網圈內比較出名的錘子手機，因為發貨延遲問題，對已支付全款預訂的客戶采取了“退款+補貼”的措施。
然而在這種商業形態下，如果存在一些涉嫌非法吸收公眾存款的問題，也會導致行為的定性發生改變，由合法的商業行為變為涉嫌非法集資的犯罪行為。
具體而言，就是故意通過違約，將消費者的消費行為，異化為非法集資的參與金融投資行為。
若A公司是想以這種貌似合法的商業模式開展金融融資，在收到客戶提前預繳的資金之后，并沒有將客戶的預繳資金用于真正的生產投資——養羊項目，實則蓄意在一年后違約，不交付相關商品，即本案例中的羊，繼而支付相應的違約金給客戶，達到誘導客戶將自己的普通消費行為變為金融投資理財行為的目的，則A公司很大可能涉嫌非法集資。試想，如A公司這般的平臺方，通過如此手段，會導致大量的客戶通過刷單多購買的方式進行投資，不僅僅二千元，而是投入二萬，二十萬，甚至是二百萬到平臺，還會導致大量沒有真實消費需求的客戶到平臺進行資金投資，實施這種非真實的消費行為。待一年之后，客戶選擇拒收商品或平臺故意違約，平臺再支付相應違約金，如此一來，平臺方變相實現非法集資的保本付息的承諾。
根據 2001 年最高法關于非法集資案件的司法解釋，要構成非法吸收公眾存款罪，必須符合 4 個條件，分別是：沒有合法的資質（非法性）、公開宣傳（公開性）、針對社會不特定對象集資（社會性）、保本付息承諾（利誘性）。
對于商品銷售平臺而言，其天生就不具備融資的合法資質，只能通過出售或者預售商品途徑正常地盈利。對于公開性和社會性，一般來說針對普通消費者銷售商品的行為都會具備這兩個性質。因此，對于非法吸收公眾存款所要求的 4 個條件，普通的商品銷售行為，四者有其三，所以問題的關鍵往往就在于是否具有保本付息承諾上，而本文案例中的行為模式，其中的違約金支付就極容易變性成為一種涉嫌非法集資型保本付息承諾的履行行為。
更為特殊的案例：健康貓平臺“刷單補貼”式經營行為涉嫌非法集資
真實案例就有廣州的健康貓案，健康貓平臺目前為何被指控構成非法集資犯罪中的集資詐騙，實際上也是因為其存在類似“刷單補貼”式經營行為。體育專業的大學生和老師（教練）憑借相關證書可以在健康貓平臺線上開課，他們被稱為私教用戶，余外的普通用戶可以通過健康貓平臺購買私教的課程，當然購買課程要支付相應課時費。
健康貓平臺為了吸引更多的私教入駐平臺售課，設定對私教每成交一單課程就給予相應補貼的規則，額度大概是5%-10%左右。有這種補貼規則的存在，就會產生教練刷單現象，所謂刷單，就是教練注冊各種小號，假裝成普通用戶，自己出錢在健康貓平臺購買自己的課程，以獲取健康貓平臺提供的補貼，而實際上是否授課，平臺根本無法管控。以10%的補貼率為例，某些私教投入100萬元購買自己的課程，結算時，就可以在健康貓平臺共領到110萬的課時費+補貼。
這種刷單現象存在，會演變成一種非常特殊的非法吸收公眾存款行為。參與非法集資的就是為自己刷單的私教，他們通過這種刷單獲得補貼的模式，從而將刷單行為或者稱作是課程投資行為，變成一種金融理財投資。
然則，是否只要有刷單補貼、只要有支付違約金，行為就一定會構成非法集資犯罪？并不是，兩者的區別在哪里？
合法的商業行為與涉嫌非法集資犯罪的融資行為之界限
首先可以確定的一點是，對平臺的相關用戶給予補貼或者是對客戶給予相關的違約補償，這是正常的商業邏輯，并不涉嫌違法犯罪問題，不過，一旦把正常的商品銷售或者消費行為變成一種金融理財或金融融資行為，問題的性質就會發生巨大的轉變，一般來說可以從如下幾個維度來進行判斷。
1.平臺對于違約或者刷單行為，到底是極力避免、嚴格禁止還是放任默許、暗自鼓勵？
一般而言，正常的企業在經營過程中，為保障本企業合法權益，定會極力避免發生違約，或者是禁止平臺的用戶刷單。因此，以本文所舉的案例出發，A 公司是否有采購相應的羊種，是否為養羊項目投入大量的資金，是否為一年后的交付商品做了相關的充足準備，比如醫療，飲食，交通，貨源等等。如若根本不具備得以使項目落實的基礎條件，或者不具備實質性的交付條件，反倒大量的訂單都是通過支付違約金來完成，那么相應行為涉嫌非法集資的嫌疑較大。
現實中的案例，如，此前錘子手機出現發貨困難問題，很多用戶在繳納數千元的全額預定手機款后，遲遲拿不到手機，錘子公司負責人羅永浩表示，對于這一種漫長等待的用戶，如果他們選擇退款，可以給予等待期間的相關利息補貼，實際上這種補貼類似于一種違約金，也是一種針對不特定對象的保本付息承諾。錘子公司這種行為和前文所述的非法集資行為判然不同，這是一種針對消費者權利保護的合法商業措施。這是為何？原因在于，錘子公司這一利息補貼的承諾，并不涉及對用戶消費行為性質的改變。因為用戶購買錘子手機支付預付款的目的并不是為了金融理財，而是為了真真實實地購買手機，而在此過程中，錘子公司本身也投入了大量的資金，招募了大量的員工，融合了大量的上下游渠道促進手機的生產，無法發貨，是各種客觀原因所導致，而非企業主動為之。
2.審核投資者和消費者的人數比例情況
在這類案件中，如果從表面上難以區分到底是合法的商業行為還是涉嫌非法面向社會公眾集資的融資行為，最直接的區分辦法就是：由公安機關或者是偵查部門對相關的消費者，或投資者的人數及投入金額情況進行一個比較。仍以前文所述的A公司為例，如果最終A公司的消費者有 1000 名，其中大多數客戶（假如 900 名）都是以獲取違約金的形式踐行約定，只有 100 名甚至更少客戶是真實地要求交付實物商品以履行合同，在此情況下倘若沒有相反的證據證明企業是因客觀情況導致確切無力交付，那么很可能判定企業對于支付違約金或者是平臺的刷單行為是有默認的，甚至是鼓勵的。
3.消費者或者投資者購買的商品數量與實際使用場景比例
如果是真實的消費行為，購買手機或者是羊等商品，正常情況下普通的消費者購買的數量不會超過 1~2 只（個）。反倒是，如果一個普通的消費者一次性購買數量是 10只（個）、20 只（個）甚至以上，且這種情況較為繁多，加之最終買賣雙方又沒有真實地達成交付，而是通過給付違約金或者補貼形式“完成”合同，此時消費者的真實目的更大程度應是在于投資而非消費。固然，也可以綜合其他情況推定消費者出資的真實目的，判定他到底是以消費為目的還是投資為目的。
當然這一種場景判定具有比較特殊的情況要求。而在刷單補貼類非法集資案中，也可以通過單個產品的刷單是否與實際商品使用場景是否符合來判定。
4.違約金高低
另外，在非法集資案件中，比如非法吸收公眾存款罪四大特征之一的利誘性，體現在，吸收存款方往往承諾保本付息中利息的利率要遠高于同期商業銀行的存款利率，旨在將不特定公眾本應存在銀行的資金吸引到非法集資的平臺中。這也是為何錘子公司等企業合法的退款補息行為不具備非法集資案件中利誘性特征的原因，因為當時錘子公司承諾的利率是比照同期銀行存款利率作出，而且后來錘子公司官方改變了這一種退款策略，改為適用0元預訂或者贈送現金消費券模式。
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