[ 肖佑良 ]——(2022-2-16) / 已閱3929次
關于《刑事審判參考》第1304號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事實的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人劉康，男，1990年1月27日出生，因涉嫌強迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人劉碩，男，1993年10月29日出生，因涉嫌強迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人劉峰，男，1994年7月19日出生，因涉嫌強迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人劉少波，男，1992年6月26日出生，因涉嫌強迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人劉廣樂，曾用名劉樂，男，1988年4月9日出生，因涉嫌強迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人劉明瑞，男，1994年9月3日出生，因涉嫌強迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
被告人李玲，女，1992年2月13日出生，因涉嫌強迫交易罪于2017年10月17日被逮捕。
北京市朝陽區人民檢察院以被告人劉康、劉碩、劉峰、劉少波、劉廣樂、劉明瑞、李玲犯敲詐勒索罪，向北京市朝陽區人民法院提起公訴。
北京市朝陽區人民法院經審理查明：
2016年11月間，被告人劉康、劉碩共同出資購得北京通達置地房地產經紀有限公司（以下簡稱通達置地公司）的營業執照后，合謀通過強迫客戶交納本來無須交納的費用以及制造客戶“違約”來獲取非法利益。劉康、劉碩先后糾集了被告人劉峰、劉少波、劉廣樂、劉明瑞、李玲以通達置地公司的名義，并使用偽造的“北京市通達置地房地產經紀有限公司財務專用章”從事房屋租賃中介活動。
被告人劉康、劉碩將位于北京市朝陽區管莊鄉常意路4號院等地的多套房源交由被告人劉峰、劉明瑞對外出租。在被害人按照合同約定將租金、押金、管理費等款項打入被告人李玲的銀行賬戶并入住租賃房屋后不久，被告人劉少波、劉廣樂等人便以語言威脅、辱罵、騷擾等方式強迫被害人交納物業費、供暖費、中介費等額外費用，若不交納就構成“違約”，必須搬離所居住的房屋。被害人被迫搬離后理應退還的剩余款項亦會被強行扣除。有的被害人即使交納了額外費用，仍會被劉康、劉碩等人以各種理由認定為“違約”。截至2017年9月案發時，種某等25名被害人被強行收取或者因“違約”被強制扣除的錢款共達人民幣30萬余元，其中劉峰、劉廣樂的參與金額為28萬余元，劉少波的參與金額為26萬余元，劉明瑞的參與金額為4萬余元。2017年9月11日，劉康、劉碩、劉峰、劉廣樂、劉明瑞、李玲被抓獲歸案，9月13日，劉少波被抓獲歸案。
北京市朝陽區人民法院認為，被告人劉康、劉碩、劉峰、劉少波、劉廣樂、劉明瑞、李玲以非法占有為目的，在與被害人簽訂房屋租賃合同后，采用威脅、滋擾等方法強行收取不合理費用，或者強行終止合同并迫使被害人搬出房屋，后拒不退還應退錢款，從而獲利。其中劉康、劉碩、劉峰、劉少波、劉廣樂、李玲敲詐勒索數額巨大，劉明瑞敲詐勒索數額較大，七被告人的行為均己構成敲詐勒索罪。根據各被告人敲詐勒索的金額，各自在共同犯罪中的地位以及所起的作用大小，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十四條之規定及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第八條的規定，判決被告人劉康犯罪敲詐勒索罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權利一年，罰金人民幣七萬元；被告人劉碩犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權利一年，罰金人民幣七萬元；被告人劉峰犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣四萬元；被告人劉少波犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣四萬元；被告人劉廣樂犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣四萬元；被告人劉明瑞犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣二萬元；被告人李玲犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑一年六個月，罰金人民幣二萬元。
一審宣判后，七被告人以定性錯誤及量刑過重為由，提出上訴。
北京市第三中級人民法院經依法審理，認為一審判決定性準確，量刑適當，于2019年2月19日作出（2019）京03刑終73號刑事裁定，駁回七被告人上訴，維持原判。
二、主要問題
1、惡勢力犯罪行為如何認定？
2、“黑中介”與承租人簽訂房屋租賃合同后，采用威脅、滋擾等軟暴力手段強行收取不合理費用，或者編造各種理由，強行終止合同并迫使承租人搬出房屋，拒不退還應退錢款的行為，應當如何定性？
三、裁判理由
（一）“黑中介”為非作惡，欺壓百姓的行為屬于惡勢力犯罪行為
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》等文件對“惡勢力”進行了界定，即經常糾集在一起，以暴力、威脅或者“軟暴力”，在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織。惡勢力一般為三人以上，糾集者相對固定，違法犯罪活動主要為強迫交易罪、故意傷害罪、非法拘禁罪等，同時還可能伴隨實施開設賭場、組織賣淫、聚眾擾亂公共場所秩序、聚眾“打砸搶”等違法犯罪活動。
根據上述規定，惡勢力有如下特征：（1）組織特征。惡勢力的組織結構相對緊密，人數為三人以上，糾集者相對固定，在違法犯罪活動中起到組織、策劃、指揮的作用。包括糾集者在內，至少應有兩名相同的成員經常糾集在一起，多次參與實施違法犯罪活動。（2）行為特征。多次以暴力、威脅或者滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等軟暴力手段，在一定區域或行業內兩年多次實施違法犯罪活動，至少應有一次犯罪活動。（3）危害特征。通過暴力、威脅或者軟暴力、大肆進行強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響。（4）尚未形成黑社會性質組織。
當前，租房市場上存在大量“黑中介”的現象，從事“黑中介”的行為人通過網絡等渠道發布租房信息，以低價、個人直租等優惠條件吸引租客，與租客簽訂房屋租賃合同收取押金、房租等費用，在租客入住不久后，強迫租客交納額外費用，如果租客拒絕交納，就故意利用合同陷阱，制造違約事由，采取恐嚇、威脅、騷擾等手段強迫租客交納違約金或者強迫租客搬離。租客不堪其擾搬離后，行為人以租客違約為由不退還押金或者多余的租金，從而達到占有租客錢款的目的。對于“黑中介”是否能認定為惡勢力，應根據案件實際情況，從以下幾個方面進行把握：
首先，從組織特征上看，通常“黑中介”由三人以上組成“房屋租賃中介”，糾集者相對固定，其他成員分工明確，聯系相對緊密，能夠隨時糾集。但領導者對團伙的管控制約力相對松散，經濟實力相對薄弱，尚未形成黑社會性質組織。其次，從行為方式上看，“黑中介”為牟取不法經濟利益，與承租人簽訂房屋租賃合同后，通常多次采取威脅、滋擾等“軟暴力”手段強行收取不合理費用，或者編造各種理由，強行終止合同并迫使承租人搬出房屋，拒不退還應退錢款，在房屋租賃領域為非作惡、欺壓百姓。最后，從危害結果上看，“黑中介”行為嚴重擾亂了正常的房屋租賃市場的經營秩序，給承租人的經濟、生活造成了惡劣的影響。本案中，被告人劉康、劉碩作為糾集者先后糾集多名被告人，各被告人之間分工明確、組織嚴密同，在劉康、劉碩的糾集下能夠迅速行動，以非法占有為目的，在房屋租賃行業多次通過滋擾、威脅等“軟暴力”手段強迫被害人交納物業費、供暖費等額外費用，若不交納就必須搬離，且被害人被迫搬離租住處后理應退還剩余款項亦會被強行扣除。被告人為非作惡、欺壓被害人，嚴重影響正常房屋租賃市場，影響人民群眾生活幸福感，但尚未達到黑社會性組織犯罪行為的程度，符合惡勢力犯罪的認定標準。
（二）本案中，“黑中介”強行收取或者拒不退還相關費用的行為構成敲詐勒索罪
關于本案的定性，有以下三種意見：
第一種意見認為，被告人劉康等七人與被害人簽訂房屋租賃合同，后用言語威脅、更換密碼鎖等脅迫手段，強迫被害人交納合同約定之外的費用或者以被害人“違約”為由，終止租賃合同，嚴重擾亂了租賃市場的經濟秩序，符合《刑法》第二百二十六條規定的強迫他人退出特定的經營活動，構成強迫交易罪。
第二種意見認為，被告人劉康等七人以言語威脅、辱罵、換密碼鎖等騷擾方式擾亂被害人生活，強迫被害人交納物業費、供暖費、中介費等額外費用，手段上強拿硬要、耍強逞橫，構成尋釁滋事罪。
第三種意見認為，被告人劉康等七人用簽訂房屋租賃合同的形式掩蓋其非法占有的目的，采用言語威脅等“軟暴力”方式使被害人產生恐懼、恐慌，進而形成心理強制，使得被害人交納額外的費用或者放棄應當退還的費用，構成敲詐勒索罪。
我們同意第三種觀點，具體理由如下：
1、本案公訴機關最初按照強迫交易罪起訴，后變更指控罪名為敲詐勒索罪。我們認為，本案被告人行為不構成強迫交易罪。
根據《現代漢語詞典》的解釋，交易原指以物易物，后泛指買賣商品或者服務，通常指平等民事主體遵循等價交換的市場經濟原則，進行商業性或者經營性的活動。《刑法》中交易的含義應在《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中。根據《刑法》第二百二十六條的規定，強迫交易罪有五種行為模式，實質是違背了市場經濟下等價有償、平等自愿的交易原則。行為人欲通過強迫交易獲得交易利益，但構成該罪的前提是存在實質性的交易。換言之，行為人通過強迫交易行為獲得的經濟利益，應當與正常市場交易相差不大。《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，從事正常商品買賣、交易或者勞動服務的人，以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差不大的錢物，情節嚴重的，以強迫交易罪定罪處罰；以非法占有為目的，以買賣、交易、服務為幌子采用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差懸殊的錢物的，以搶劫罪處罰。
在強迫交易罪下，行為人主觀上欲通過強迫交易行為牟取經公平競爭無法得到的交易機會或者無法成交的價格；客觀上，采用暴力、威脅等手段，且暴力、威脅等手段要與交易存在關聯。暴力、威脅是排除被害人自主選擇，實現交易的手段行為，交易是使用暴力、威脅的目的。暴力、威脅的強度要低于搶劫罪等罪的強度，不要求被害人不能、不敢、不知反抗，僅要求足以侵犯他人的自主選擇權即可，在手段上與敲詐勒索罪類似。
就本案而言，被告人等從事“黑中介”行為，已經形成了固定的行業模式。被告人以非法獲取經濟利益為目的，雖然形式上與被害人簽訂了合同，營造了進行市場交易的外觀假象，但其主觀上沒有提供租賃服務、滿足客戶租房需求的意圖，合同不過是被告人等實施違法犯罪活動的幌子，雙方不存在實質性交易。被告人等在租客入住后不久采取換鎖、辱罵等脅迫手段，強迫被害人交納額外費用或不退租金，從而非法獲利，其行為直接侵犯的法益是被害人的財產權益，且被告人獲取的經濟利益與正常市場交易可以獲取的利益相差懸殊，也不符合強迫交易罪的特征。從罪責刑相適應的角度分析，本案被告人社會危害性大，違法所得數額高，以強迫交易罪定罪處罰明顯欲偏輕。
2、被告人的行為不構成尋釁滋事罪
《刑法》第二百九十三規定，下列行為構成尋釁滋事罪：（1）隨意毆打他人，情節惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人情節惡劣的；（3）強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，情節嚴重的；（4）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。尋釁滋事是近年來惡勢力犯罪中常見的一種方式，具有頭目指揮幕后化、打手市場化等特點，惡勢力團伙通過逞強耍橫、強拿硬要，借助人多勢眾，制造現場緊張、恐慌氣氛等行為，對被害人及其周圍的群眾造成了強烈的心里恐嚇和震懾的效果，具有較大社會危害性。
其中，強拿硬要的尋釁滋事，往往表現為行為人在逞強斗狠、尋求精神刺激的心理支配下，采取一定程度的脅迫等手段，違背他人意志，強行索取公私財物（財產性利益）。行為人侵害公民公私財物（財產性利益）的所有權和公民的人身權通常是為了實現其耍橫逞強的主觀心態，屬于公眾理解的“流氓”行為的一種。
本案中，被告人劉康等人從事“黑中介”行業，其直接目的是占有和索取他人的財產，雖然在手段行為上有逞強耍橫、稱霸一方、無賴下作等流氓做派，但主觀目的不是通過侵占他人財物展現團伙實力，其與被害人簽訂房屋租賃合同的行為是為了掩蓋其想占有和索要他人財產的目的，不是事出無因、無事生非，而是“有備而來”，因而不符合尋釁滋事罪的構成。
3、被告人行為構成設施勒索罪
一般意義上的敲詐勒索罪的行為模式為：對他們實施威脅（恐嚇）－對方產生恐懼心理——對方基于恐懼心理處分財產——行為人或者第三人取和財產——被害人財產遭受損失。通過行為人的脅迫行為發生在對方處理財產之前。“黑中介”行為中，敲詐勒索的行為模式出現了新的變化，行為人通過所謂的市場交易掩飾非法占有的目的，被害人按照交易規則支付對價后，行為人采取暴力、脅迫手段，或者讓被害人給付額外的財產，或者讓被害人放棄對其不當得利的返還請求權。其行為模式為：制造“交易”行為——對方基于交易約定規則給付財產——行為人采取威脅手段——對方產生恐懼心理——對方基于恐懼心理處分財產——行為人或者第三人取得財產——對方遭受財產損失。但上述行為的本質仍是通過脅迫手段使被害人基于恐懼處分財產，與一般的敲詐勒索并無實質不同。如前文分析，被告人劉康等人主觀上以非法占有租客財產的目的，客觀上在租客入住后，采用電話威脅、上門騷擾、更換房間密碼鎖的方式強迫被害人交納額外的物業費，取暖費，不交納就限期搬離，被害人由于不堪其擾，基于擔心不交納費用被限期搬離，以及即使搬離也會以各種違約的理由不退剩余租金的心理恐懼，非自愿地向被告人給付財產，符合敲詐勒索的犯罪構成。
需要指出的是，受害人基于恐懼處分財產，其中“處分財產”的含義應作擴大性的解釋。敲詐勒索罪的被害人處分財產的方式既可以通過現實交付的方式，也可以通過放棄對債權請求權的方式；被害人遭受財產損失既可以表現為狹義的財物損失，也可以表現為財產性利益的損失。由于“黑中介”采取了交易的偽裝形式，使被害人先給付財產，其中部分敲詐勒索行為是通過強迫對方交納額外費用的方式實現，還有部分敲詐勒索行為則是通過不退還多余租金的方式實現。本案中，被害人遭受威脅搬離出租屋后，被告人不退還的剩余租金，是典型的侵犯性不當得利，被害人對于這部分的財產依法享有不當得利返回請求權，但基于被告人的脅迫、恐嚇行為，被害人處分財產的方式是放棄自己的不當得利返還請求權，仍然是處分了自己財產并造成財產損失。
綜上，本案被告人行為符合敲詐勒索罪的犯罪構成，屬于侵犯財產的犯罪，法院認定被告人等構成敲詐勒索罪，并將被害人被強行收取或者因“違約”被強行扣除的錢款認定為犯罪數額，在此基礎上綜合全案事實、情節確定量刑，定罪準確，量刑適當。
四、案件評析
本案是典型的論證出來的敲詐勒索罪。論證出來的犯罪，幾乎都是想當然的產物。一個案子發生后，本身就是客觀事物，無論是偵查，是審查起訴，還是審判，其實都是辦案人員認識和處理客觀事物的過程。認識客觀事物，唯一途徑就是透過現象看本質。所謂本質，就是客觀事物區別其他客觀事物的屬性，也就是定性結論。客觀事物，必然只有唯一定性結論，與客觀事物屬性相符合。不可能有兩個定性結論，都與客觀事物屬性相符合。這是不以人的意志為轉移的。教義學故意對此掩耳盜鈴，自欺欺人。
教義學認為，法律可以解釋，案件事實可以修剪。不承認法條是客觀事物，不承認案件事實是客觀事物。這是教義學的基石。否則，承認法條是客觀事物，承認案件是客觀事物，教義學理論體系將完全崩塌，所有教義學理論都將成為笑話。
論證犯罪成立，是教義學的傳統定罪模式。三段論是論證犯罪成立的內核。問題是，論證犯罪成立，沒有章法，沒有規則，不同的人對法律解釋不同，不同的人對案件事實修剪不同，結論眾說紛紜，莫衷一是。結果必然陷入誰有權，誰說了算的局面。本案就是這種情形。檢察院是以強迫交易罪批捕、起訴的，本來是符合案件事實的。可是，法院認為成立敲詐勒索罪，檢察院最終屈從于法院，變更了起訴書。這個案例充分證明了教義學語境中，法院代表第一正確，檢察院代表第二正確，律師代表陪客。造成這種狀況，根源就是論證犯罪模式，大行其道。
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