[ 陳穎超 ]——(2005-3-20) / 已閱34099次
論合同履行中的附隨義務(wù)
陳穎超 張海勇
摘要：附隨義務(wù)在我國《合同法》中應(yīng)嚴(yán)格定義為狹義的概念。其設(shè)立的目的在于一是促進(jìn)實現(xiàn)主給付義務(wù)；二是維護(hù)對方的人身或財產(chǎn)利益。違反附隨義務(wù)與違反給付義務(wù)一樣產(chǎn)生違約責(zé)任。附隨義務(wù)的內(nèi)容包括通知、協(xié)助、保密和基于誠信原則而產(chǎn)生的其他義務(wù)。經(jīng)濟(jì)法擴(kuò)展了附隨義務(wù)，使其作用更為凸現(xiàn)，實現(xiàn)了追求實質(zhì)正義的理念。
關(guān)鍵詞：附隨義務(wù) 合同義務(wù) 經(jīng)濟(jì)法
一、附隨義務(wù)的概念
附隨義務(wù),作為民法理論的新興內(nèi)容，盡管學(xué)者們對其理解各有出入，但是達(dá)成的基本共識是：附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護(hù)對方當(dāng)事人的利益——主要是人身和財產(chǎn)利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所承擔(dān)的作為或不作為的義務(wù)。這表明附隨義務(wù)以當(dāng)事人之間的合同關(guān)系為前提，以誠實信用原則為依據(jù),其目的在于確保合同目的的實現(xiàn),并維護(hù)合同當(dāng)事人的利益；其內(nèi)容也并非自合同關(guān)系之始就已確定,而是根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣,隨著合同關(guān)系的進(jìn)展逐步得以確立的[1]。
雖然學(xué)界對附隨義務(wù)產(chǎn)生的前提、目的、基于的原則都無異議，但對于附隨義務(wù)所涵蓋的內(nèi)容，調(diào)整的范圍確依然存在爭議，爭議的焦點在附隨義務(wù)是否包括了先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。附隨義務(wù)理論的先河起源于1861年德國學(xué)者耶林發(fā)表了“契約上的過失，契約無效與不成立時的損害賠償”一文，探討了對合同訂立階段信賴關(guān)系保護(hù)的必要性，提出了締約過失責(zé)任理論，隨著實踐的發(fā)展與認(rèn)識的深化，合同履行時的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)均出現(xiàn)于判例學(xué)說之中。于是，沒有法定和約定的依據(jù)，合同當(dāng)事人為了確保合同目的的實現(xiàn)和保護(hù)對方當(dāng)事人的利益也承擔(dān)起告知、說明、照顧、保密等義務(wù)。與合同自由原則下的約定義務(wù)不同，這三類義務(wù)在誠信用原則的指引下，旨在調(diào)節(jié)合同當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系，以達(dá)到三方利益的平衡。所以可以說，合同履行中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)的都是基于同先合同義務(wù)一樣理念那就是誠信原則而產(chǎn)生，三者可謂同根同宗，因此臺灣學(xué)者王澤鑒把附隨義務(wù)定義為“債之關(guān)系在其發(fā)展過程中 , 為使債權(quán)能夠圓滿實現(xiàn) , 或保護(hù)債權(quán)人其他法益 , 基于誠實信用原則 , 債務(wù)人 除給付義務(wù)外 , 尚應(yīng)履行其他行為義務(wù) , 其主要的有協(xié)力義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護(hù)義務(wù)及忠實義 務(wù)”，其意是把先合同義務(wù)、后合同義務(wù)與合同履行中的附隨義務(wù)統(tǒng)稱為附隨義務(wù)。但是三者確具有不同功能、承擔(dān)不同的責(zé)任，所以不能簡單的把三者義務(wù)同時歸為附隨義務(wù)。所以附隨義務(wù)應(yīng)有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務(wù)是于合同關(guān)系發(fā)展的各個階段均可發(fā)生的，當(dāng)事人依誠信原則所應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，包括了先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。但我國《合同法》第四章中的第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”因此，按《合同法》整個體系來解釋的話，附隨義務(wù)應(yīng)僅發(fā)生在合同的履行過程中。因為附隨義務(wù)是相對于給付義務(wù)而言的，是依附于給付義務(wù)，是為了保證合同給付義務(wù)的順利履行基于誠信原則而規(guī)定產(chǎn)生的，它的內(nèi)容是隨著合同給付義務(wù)完成的情況變化而不斷變化的。而先合同義務(wù)則是從締約磋商到合同生效前的這段時間締約人所負(fù)有的義務(wù)，由于合同未成立，給付義務(wù)尚未產(chǎn)生，所以它不依附于給付義務(wù)而存在，是獨立存在的，是內(nèi)容也是比較確定的[2]。后合同義務(wù)是合同給付義務(wù)履行完畢后對締約人所負(fù)有的義務(wù)，同樣不依附于給付義務(wù)而存在。因此，嚴(yán)格意義的附隨義務(wù)的概念應(yīng)確定附隨義務(wù)存在的范圍、功能、產(chǎn)生的原則、內(nèi)容。所以狹義的附隨義務(wù)的概念應(yīng)定義為“在合同履行過程中，為輔助實現(xiàn)債權(quán)人之給付利益或周全保護(hù)債權(quán)人之人身或其財產(chǎn)利益，債務(wù)人遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而履行的通知、協(xié)助、保密、保護(hù)等給付義務(wù)以外之義務(wù)”[3]。 我國《合同法》中的附隨義務(wù)采用的是狹義的概念。
二、附隨義務(wù)與其他義務(wù)的區(qū)別
債之關(guān)系的核心在于給付，給付具有不同的意義和功能。除給付義務(wù)外，債之關(guān)系上尚有先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)及不真正義務(wù)。附隨義務(wù)的真正含義需與其相近的概念中比較，方得獲知。
（一） 與給付義務(wù)的區(qū)別
給付義務(wù)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)是指債之關(guān)系上固有、必備，并用以決定債之關(guān)系類型的基本義務(wù)。例如，在買賣合同中，出賣人應(yīng)交付其物及移轉(zhuǎn)其所有權(quán)之義務(wù)，買受人應(yīng)支付價金之義務(wù)，均屬主給付義務(wù)。從給付義務(wù)，是不具有獨立的意義，僅具有補(bǔ)助主給付義務(wù)義務(wù)的功能，其存在目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大的滿足的義務(wù)。
附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：（1）、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的。它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（2）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。（3）不履行給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。當(dāng)然，有些合同上的義務(wù)，究竟屬于給付義務(wù)還是附隨義務(wù)尚有爭論。
附隨義務(wù)與從給付義務(wù)存在爭論，德國通說認(rèn)為，應(yīng)以可否獨立以訴請求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)別。可以獨立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù)。有人稱之為獨立的附隨義務(wù)。不得獨立以訴請求的義務(wù)而附隨義務(wù)，有人稱這為不獨立的附隨義務(wù)。如 ,甲賣車給乙 ,甲交付車輛并辦理 過戶手續(xù)為主給付義務(wù) ,提交必要文件(如 行駛證、保險書等)為從給付義務(wù) ,告之該車 的特殊危險性為附隨義務(wù)。但有時判斷某 義務(wù)為從給付義務(wù)或附隨義務(wù)并不容易 , 如 ,出賣人對物品的使用說明是從給付義務(wù) 還是附隨義務(wù) ,貨物需方受領(lǐng)貨物是從給付義務(wù)還是附隨義務(wù)就存在爭論。一般認(rèn)為 前例義務(wù)人所負(fù)義務(wù)為附隨義務(wù) ,后例為從給付義務(wù) [4]。
（二）附隨義務(wù)與先合同、后合同義務(wù)的區(qū)別
《合同法》第42、43條規(guī)定了先合同義務(wù)，第92條規(guī)定了后合同義務(wù)，第60條規(guī)定了合同履行過程的附隨義務(wù)，法條的詳細(xì)規(guī)定為準(zhǔn)確區(qū)分三者，提供了條件。雖然先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和合同履行中的附隨義務(wù)皆派生于誠實信用原則 ,抽象出合同締結(jié)、履行、消滅三個階段當(dāng)事人始終應(yīng)當(dāng)照顧、保護(hù)相對方人身、財產(chǎn)利益 的共性 ,但是三者之間的差異仍很明顯。主要表現(xiàn)在兩個方面:第一 ,義務(wù)的功能不同。 先合同義務(wù)、后合同義務(wù)的功能主要在于保護(hù)相對人的人身財產(chǎn)上的利益。合同履行中的附隨義務(wù)除了承擔(dān)這一功能 ,還具有輔 助實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益的功能。第二 ,義務(wù)違反后的責(zé)任類型不同。違反先合同義務(wù) ,承擔(dān)締約過失責(zé)任 ,該責(zé)任已成為不同于侵權(quán)責(zé)任、也區(qū)別于違約責(zé)任的一種獨立責(zé)任。違反后合同義務(wù) , 與違反合同義務(wù)后果相同 ,當(dāng)事人依據(jù)合同法原則 ,承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任[5]。《合同法》第107條的對“合同義務(wù)”違反而承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，亦適用于對合同履行中附隨義務(wù)的違反，所以對附隨義務(wù)的違反承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為違約責(zé)任。
（三）附隨義務(wù)與不真正義務(wù)
所謂不真正合同義務(wù)是指合同相對人雖不得請求義務(wù)人履行 ,義務(wù)人違反也不會發(fā)生損害賠償責(zé)任 ,而僅使負(fù)擔(dān)此義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失后果的義務(wù) ,理論上也稱 間接義務(wù)。《合同法》上為受害人規(guī)定的不 真正義務(wù)主要就是減輕損害的義務(wù) ,簡稱減損義務(wù)。減損義務(wù)所指的損害是指受害人自己的損害 ,對這種義務(wù)的違反不得讓義務(wù)人賠償他人損害 ,而是使其自負(fù)損害 ,與一般法定義務(wù)違反的后果頗不相同 ,所以才稱 為“不真正義務(wù)”。如《合同法》第 119 條 , 第 1 款規(guī)定“當(dāng)事人一方違約后 ,對方應(yīng)當(dāng) : 采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適 當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的 ,不得就擴(kuò)大的損失 要求賠償。” 二者的區(qū)別主要在于，附隨義務(wù)是向?qū)Ψ剿袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任；而不真正義務(wù)并非是向?qū)Ψ匠袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)亦不會產(chǎn)生向?qū)Ψ綋?dān)責(zé)的情況，只是自我遭受不利益。
三、附隨義務(wù)的種類
債之關(guān)系為一種發(fā)展性之過程。附隨義務(wù)是在債之不斷發(fā)展過程中表現(xiàn)為不同的義務(wù)，唯其產(chǎn)生不得脫離誠實信用原則，其功能僅為輔助給付義務(wù)的實現(xiàn)。我國《合同法》中對附隨義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定大體包括了以下幾個方面：
（1）通知義務(wù) 通知義務(wù)又稱告知義務(wù) ,指合同當(dāng)事人應(yīng)將對合同相對方利益有重大影響的事項 告知對方的義務(wù)。關(guān)于告知義務(wù)，《合同法》第158條、第191條、第228條、第230條、第 232條、第256條、第257條、第278條、第298條、第 309條第338條、第370條、第373條、第384條、第389條、第390條、第399條、第413條等分別作了規(guī)定。
（2）關(guān)于說明義務(wù)，合同當(dāng)事人對合同相對方利益有重大影響的事項負(fù)有向?qū)Ψ秸f明義務(wù)。《合同法》除了在總則中規(guī)定格式條款提供者對免責(zé)或限責(zé)條款的說明義務(wù)外，還在分則第199條、第231條、第304條、第307條、第324條、第356條、第383條等中作了較為具體的規(guī)定。
（3）關(guān)于協(xié)助義務(wù)，協(xié)助義務(wù)是指合同當(dāng)事人應(yīng)協(xié)助對方 履行義務(wù) ,以使合同能順利履行的義務(wù)。在 合同關(guān)系上 ,債務(wù)人所負(fù)的履行義務(wù)多數(shù)是 積極的給付義務(wù) ,以滿足債權(quán)人利益為目 的。而債權(quán)人要現(xiàn)實地享有合同利益 ,就必 須以自己的行為接受債務(wù)人的履行 ,配合債 務(wù)人完成履行行為。如果沒有債權(quán)人的配 合、創(chuàng)造必要的條件 ,合同將無法得到履行 或不能達(dá)到履行的效果。 為平衡當(dāng)事人之間的利益 ,誠實信用原 則要求債權(quán)人負(fù)協(xié)助義務(wù)《合同法》第259條、第260條、第275條、第277條、第289條、第309條、第331條、第335條、第357條、第358條、第359條、第385條、第386條等均作了相應(yīng)的規(guī)定。
（4）關(guān)于照顧義務(wù)，債務(wù)人履行合同時 ,應(yīng) 以謹(jǐn)慎、誠實的態(tài)度照顧合同相對方及合中的標(biāo)的物 ,輔助債權(quán)人實現(xiàn)給付利益。《合同法》第156條、第247條、第265條、第301條、第 416條則作了規(guī)定。
（5）關(guān)于保密義務(wù)，保密義務(wù)又稱為忠實義務(wù) ,是指合同當(dāng) 事人負(fù)有將通過合同關(guān)系而了解到的對方 的秘密予以保密的義務(wù)。在合同訂立時 ,為 了使對方了解和信任 ,一方往往要向?qū)Ψ酵?露自己的一些秘密。這些秘密主要表現(xiàn)為 商業(yè)秘密、技術(shù)秘密等，《合同法》法第266條、第324條、第346條、第 347條、第350條、第351條、第352條作出了規(guī)定。
（6）關(guān)于保護(hù)義務(wù)，當(dāng)事人履行合同時 ,應(yīng) 盡交易上的必要注意 ,保護(hù)相對方人身和財 產(chǎn)利益。《合同法》第333條、第282條、第303條亦有規(guī)定。
上述情形表明，我國合同法對附隨義務(wù)給予了全面的認(rèn)可。可以說，附隨義務(wù)使社會對合同利益關(guān)系的調(diào)節(jié)更加嚴(yán)密、更加細(xì)膩。雖然附隨義務(wù)及其法定化，對維護(hù)社會權(quán)利，追求衡平正義意義重大，但是如果認(rèn)為依靠合同法對附隨義務(wù)的法定化，可以完全達(dá)到現(xiàn)代合同關(guān)系中個人利益與社會利益之衡平，實現(xiàn)實質(zhì)正義，則期望值過高。合同法的屬性與社會現(xiàn)實兩方面決定了附隨義務(wù)法定化只是民法在其能力所及范圍之內(nèi)協(xié)調(diào)個人利益與社會利益矛盾、追求實質(zhì)公平正義的方法，因而具有顯而易見的局限性：其一，附隨義務(wù)法定化并未改變其“附隨性”。附隨義務(wù)為合同法確認(rèn)之后，成為合同當(dāng)事人的法定義務(wù)，無疑提高了附隨義務(wù)的法律地位；但是并沒有從根本改變其附隨性。首先，合同法對其關(guān)注程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及對約定義務(wù)及與約定相關(guān)的法定義務(wù)的關(guān)注程度。例如，我國合同法共有428條，而對附隨義務(wù)之規(guī)范從總則到分則不過40余條。其次，從實際的合同關(guān)系看，亦是如此。附隨義務(wù)一般是依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而產(chǎn)生的，告知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)內(nèi)容均是根據(jù)合同之事項和現(xiàn)實情況確定，因此，附隨義務(wù)從屬于約定義務(wù)。這也說明了現(xiàn)代合同法中社會權(quán)利之于個人權(quán)利、社會利益之于個人利益亦具有附隨性，其保障社會權(quán)利、維護(hù)社會利益的程度和范圍與個人權(quán)利和個人利益相比不可同日而語。個中原因是在合同法視角里，合同依然是以意思自治為主的民事關(guān)系，契約自由原則盡管受到一定限制，但是此限制與其作用的空間相比微不足道。因為合同當(dāng)事人的意思自治是市場之手調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的微觀基礎(chǔ)，扼殺自由意志便會窒息市場生氣。[6]
（四）經(jīng)濟(jì)法對合同履行中附隨義務(wù)的擴(kuò)展
合同法以形式正義為理念，以概括性規(guī)范為主要內(nèi)容，在最廣泛的范圍內(nèi)最大的程度上給予市場主體等待遇，協(xié)調(diào)最一般最經(jīng)常的交易行為，鼓勵了交易活動；經(jīng)濟(jì)法以實質(zhì)正義為理念，給予具體市場主體以差別待遇，調(diào)整了特殊的合同關(guān)系，保障了合同法正常發(fā)揮作用的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。因此在經(jīng)濟(jì)法中對具有平衡個人權(quán)利、利益與社會權(quán)利、利益，追求實質(zhì)正義的功能附隨義務(wù)的規(guī)定具有了不同于《合同法》的規(guī)定具有體現(xiàn)了[7]：
（1）首先，在經(jīng)濟(jì)法中，附隨義務(wù)由合同法中的附隨地位上升為主體地位。因為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整與社會權(quán)利、社會利益有重大利害關(guān)系的特殊的合同關(guān)系或者合同關(guān)系的特殊方面，附隨義務(wù)無論在宗旨、目的抑或性質(zhì)、作用上與其均具有極強(qiáng)的同質(zhì)性。故而，將附隨義務(wù)納為主要內(nèi)容，在部門經(jīng)濟(jì)法中屢見不鮮。《消費者權(quán)益保護(hù)法》重點規(guī)定經(jīng)營者的義務(wù)、消費者的權(quán)利。這些義務(wù)以內(nèi)容而言，即是保護(hù)義務(wù)、說明義務(wù)、告知義務(wù)等。
（2）其次，經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)了合同關(guān)系中強(qiáng)者的附隨義務(wù)。合同法奉行抽象人格之立法模式，在其視野中合同當(dāng)事人的實力和地位沒有差別，因而對當(dāng)事人承擔(dān)的附隨義務(wù)之內(nèi)容和機(jī)率的規(guī)范是中庸持平的。但是在經(jīng)濟(jì)法的視野內(nèi)，合同當(dāng)事人不僅有經(jīng)濟(jì)實力之別，亦有信息實力之別，當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)是既難以亦不應(yīng)持平的。通過《消費者權(quán)益保護(hù)法》加強(qiáng)了作為強(qiáng)者的經(jīng)營者的義務(wù)與責(zé)任，以保護(hù)合同關(guān)系之弱者消費者，實現(xiàn)實質(zhì)公平。
（3）經(jīng)濟(jì)法保障附隨義務(wù)履行的力度加強(qiáng)。僅就對附隨義務(wù)地位的強(qiáng)化、承擔(dān)方的確定、以及義務(wù)內(nèi)容明確化而言，經(jīng)濟(jì)法不過是對合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的某些強(qiáng)制性規(guī)定而已，似乎可將經(jīng)濟(jì)法看作合同法的特別法。但是當(dāng)經(jīng)濟(jì)法將國家的司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)乃至社會團(tuán)體確立為保障附隨義務(wù)履行的監(jiān)管機(jī)關(guān)時，與合同法的區(qū)別便凸顯出來。《消費者權(quán)益保護(hù)法》第四章規(guī)定國家、各級人民政府、各級工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門應(yīng)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，采取措施維護(hù)消費者合法權(quán)益；法院應(yīng)當(dāng)采取措施，方便消費者提起訴訟，對符合《中華人民共和國民事訴訟法》起訴條件的消費者權(quán)益爭議，必須受理，及時審理。
（4）經(jīng)濟(jì)法細(xì)化了附隨義務(wù)的內(nèi)容。合同法對附隨義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定極不明確，經(jīng)濟(jì)法則對相應(yīng)內(nèi)容作出了詳細(xì)而明確的規(guī)定。例如，我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定了消費者知悉真情權(quán)：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況、要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)、或者服務(wù)的內(nèi)容、價格、費用等有關(guān)情況。”
（5）經(jīng)濟(jì)法加重了違反附隨義務(wù)的法律責(zé)任。根據(jù)我國合同法規(guī)定，附隨義務(wù)已成為民事義務(wù)的重要組成部分；違反此類義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但是經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的違反附隨義務(wù)的責(zé)任大大加強(qiáng)，它可能對違反附隨義務(wù)的一方承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，亦有可能承擔(dān)罰款等行政責(zé)任。
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作者單位：江蘇省啟東市人民法院
郵編：226200
