[ 郭奇斌 ]——(2005-7-29) / 已閱17530次
分期付款買賣合同中所有權保留條款的設立研究
浙江大公律師事所 郭奇斌
歷史進入了市場經濟繁榮時代，市場經濟是信用經濟，信用經濟極大地促進的交易的活躍，經濟的繁榮，人們在經濟交往中講求誠信，社會提倡誠信。然而，誠信的背后是風險，信用經濟的本質特征在于交易雙方的利益實現存在著時間差 。這就意味著后實現利益的一方承載著一定的交易風險。作為信用供與方式之一的分期付款買賣，就是在買受人尚未支付全部價款的情況下，出賣人已將標的物的所有權轉移給了買受人。由于出賣人須在商品出賣后的一定時期內才能收回全部價款，所以必須承擔買受人因經濟狀況惡化（如破產）等原因而不能履行或者不愿履行支付價款義務的風險。因此，為了有效避免或者防止這類風險的發生，出賣人常常選擇在分期付款買賣合同中訂立所有權保留條款。所有權保留制度以物權的效力來擔保債權的風險，在實踐中確實起到了很好的效果。但該項制度屬于非典型性擔保 方式之一，在我國目前立法現狀尚不完善，立法機關在草擬《中華人民共和國擔保法》的過程中，因考慮到中國目前的信用欠缺，所有權保留制度在實際操作上尚有一定難度，故暫不對它作出規定，而留給學說繼續研究，讓司法裁判去建立調整規范。從而形成法解釋學上所稱的明知漏洞 。本文以法律實務的角度，就起草分期付款買賣合同中設立所有權保留條款需注意的理論和實踐問題提出一些拙見，僅供同行交流和實踐操作借鑒之用。
一、所有權保留的概念及與其他傳統擔保制度之比較
所有權保留，是指在買賣合同（尤其是分期付款買賣合同）中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的條件（通常是指價款的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。
擔保方式有數種，哪一種最適合分期付款買賣呢？筆者認為是所有權保留制度。這一結論并不意味著民法上的傳統擔保制度與分期付款買賣的結合斷不可能。因為從理論上講，傳統擔保制度都可保障出賣人的價金債權之實現。在實際分期付款買賣合同中，出賣人也可以根據對買受人信用風險的把握，選擇單獨適用所有權保留或者除設立所有權保留之外再選擇保證擔保或抵押擔保或質押擔保以增加責任人或責任財產來防范信用風險的發生。但就幾種制度相比較而言，所有權保留制度的優勢是很明顯的。具體些說，就保證制度而言，保證人不易尋覓，即使有人愿意提供保證，也多系有償，徒增交易費用，而且保證制度難以擺脫無法確定責任財產的陰影。質權制度的運用，出賣人難脫保管質物之累，且在交易外的標的物上設定負擔，勢必影響物盡其用 ；而在權利質押中，比如在股權質押中，由于股市的多變和質權的相對穩定的矛盾，往往又以給出質人帶來利益上的損失為代價。抵押制度雖已在制度設計上對效益有所偏愛，但一方面抵押權設定手續較為麻煩，另一方面，抵押權實行手續相當煩瑣，效率不高，又不切實際。所有權保留制度則既不必求于人，也不必求諸他物，設定和實行也不煩瑣，方便而快捷，且以所有權為基礎的債的擔保，出賣人以所有人身份而受保護，法律地位至為牢固可靠，還可使買受人自覺使用他人之物，以加強買受人對價金債務的意識，敦促其履行剩余債務。即使在買受人破產的情況下，設立所有權保留的財產也不計入破產財產，出賣人可以直接行使取回權已清償其所欠債務。因此，所有權保留制度兼顧了交易的安全性和效率性，使其在分期付款買賣交易中得以廣泛地運用，二者如影隨形。而所有權保留制度發展的動因，也主要是分期付款買賣的廣泛利用 。
二、所有權保留制度的立法現狀
所有權保留制度源遠流長，可以追溯至古羅馬。《十二表法》第六表第8條規定：“出賣的物品縱經交付，非在買受人付清價款或提供擔保以滿足出賣人的要求后，其所有權并不轉移。”內容與現代所有權保留極為相似。就我國現行立法而言，可以追溯到《中華人民共和國民法通則》第72條 。而最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第84條則可以認為所有權保留制度的雛形 。《中華人民共和國合同法》第133、134條對此作了進一步的規定，其中第133條規定：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”值得注意的是：合同法第134條的規定為指導性條款，而非強制性條款。因此，當事人可以自由選擇適用該條款和約定標的物所有權轉移的條件。但從該法條表述來看，對所有權保留約定所附的條件也有一定的限制，即應當以買受人違約為前提。但總的來說，我國目前的立法只是所有權保留制度的基礎性依據，是引子，尚不足以構成整個所有權保留制度。
三、所有權保留的設立和表述
我國對所有權保留制度的立法是不完善的，尚在實踐探索中，但所有權保留對分期付款買賣交易出賣方權益的保護又顯得如此的重要。故在分期付款買賣合同中，如何設立所有權保留條款，以及針對不同的標的物分期付款買賣，如何正確、合理的表述就變得極為重要。許多實際案例已表明，正因為合同中所有權保留條款約定模糊不清或相互矛盾，導致訴訟失利，給出賣人造成無法挽回的經濟損失。當然，所有權保留的表述并沒有固定的格式。筆者也只是經過實踐中摸索和思考后，提出一些指導性的意見，僅供參考之用。筆者認為：
第一、設立時應考慮標的物的性質，根據買受人取得標的物的用途選擇適用簡單的所有權保留或者擴張的所有權保留。簡單的所有權保留是指賣方保留的所有權僅及于標的物本身。擴張的所有權保留是指賣方保留的所有權除及于標的物本身以外，還及于買方因處分該標的物如將貨物出售或將標的物制成的產品銷售而取得的收益。標的物的用途不同，所有權保留的約定也應有所區別。以工程車輛分期付款買賣為例，由于買受人取得工程車的主要目的是通過使用工程車或者出租工程車來獲得收益。因此，在買賣合同中可以選擇適用簡單的所有權保留，甚至買賣雙方可以在合同中約定買受人不得將標的物再行轉讓、變賣或贈與。而在普通商品的批發買賣分期付款交易中，買受人購買商品的目的往往是將取得的商品再轉讓或再生產來掙取中間利潤，對于這種分期付款買賣，出賣人限制其轉讓或物權流動是不現實的，也是不符合訂立合同目的的，是故，對這種買賣，出賣人則選擇擴張的所有權保留為宜。
第二、在文字表述上應盡量與法條的表述相一致。盡量選擇用“未履行”、“不支付”、“未及時支付”等否定詞語，盡量避免用肯定的語言表述，如“支付完全部價款后”之類的表述，因為，如前所述，所有權保留的約定條件也有一定的限制，為保護買受人的合法權益，保障其正當的期待權，防止出賣人濫用所有權保留條款，法律要求該約定必須以買受人違約為前提，不以違約為前提的所有權保留約定應視無效約定。
第三、文字表述要盡量使用法言法語，語意明確，不含糊，前后之間不矛盾。當事人一旦行使所有權保留之權利，往往會訴諸法院，如果該表述語意不清，如將“所有權”表述成“法定處理權”，就會發生歧義，從而成為爭議焦點，而給訴訟帶來不必要的麻煩。因此，建議應盡量使用內涵及外延明確的法言法語。而且，在同一表述中，不要出現前后相矛盾的情況，如前句講“標的物的所有權自交付時轉移”，而后一句講“買受人未支付全部價款的，標的物仍屬于出賣人所有”。因為設立所有權保留就是為了有效的排除“所有權自交付之時轉移”的一般法律規定。當然這里也存在一個理論問題，即法律為防止出賣人濫用所有權保留權力，非明示的要求該約定應以買受人違約為前提，也即“約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人”。但問題是在分期付款買賣中，買受人履行支付貨款義務是分期進行的，之前依約履行義務并不意味著之后不違約，那么，在尚未出現違約的情況下，標的物應歸誰所有呢？既然不是出賣人所有，根據合同的相對性，那就是買受人所有了，而這又與所有權保留有效排除“所有權自交付之時轉移”相矛盾。在實務中，為有效排除該理論缺陷，在設立所有權保留條款的表述中，應以買受人“未及時支付全部貨款”之類表述為宜。
四、取回權的設立和行使
筆者認為，在分期付款買賣合同中，約定了所有權保留的同時，應約定出賣人享有取回權。所有權保留約定與取回權的設立是相互相成的，都是所有權保留制度的重要內容。取回權是出賣人行使所有權保留之權利的內在要求。取回權是一種自力救濟權，可以不經過司法程序而自行完成。
就取回權的行使對合同的效力的影響問題，我國立法并沒有對此作出規定，各國立法也此也有不同的立場。其中德國《分期付款買賣法》第五條規定，出賣人基于保留所有權取回標的物時，得為解除契約。即認為出賣人行使取回權后必須解除合同。而美國《統一商法典》在這個問題上則認為，取回權行使前提是債務人履行遲延，但并未賦予擔保人（出賣人）解除合同的權利。取回制度的意旨在實現合同，而非解除合同，故學者稱之為“實現合同的簡單救濟法。” 筆者認為，我國未來立法應以承認取回權行使的獨立存在價值，否認其與合同解除之間的必然聯系為宜。即出賣人取回標的物后，買賣合同仍然存在，價金請求權若尚未超過時效的，出賣人仍可請求，并在買受人給付價金時，返還標的物。這樣處理，有利于維護合同的穩定性，最大限度的促成交易，避免當事人交易意圖輕易受挫。而“出賣人保留所有權的目的即在于保障價金債權，故出賣人基于保留之所有權，取回標的物者，其目的亦在滿足未償之價金債權。” 出賣人將標的物取回后，可以將該標的物依法拍賣，所得價金，應先抵充費用，次充利息，再充原本，如有剩余應返還買受人，如有不足，出賣人有權繼續追償。鑒于我國目前立法現狀，筆者建議：合同當事人在設立所有權保留時，應對上述問題加以明確的約定，以防止訴訟爭議的出現。
五、解除權的設立和行使
當事人可以約定單方行使解除權的條件，當條件成就時，有享有解除權的一方當事人選擇行使或不行使。如上所述，筆者認為，所有權保留的分期付款買賣合同中，出賣人依約行使取回權并不以解除合同為代價，出賣人可以自由選擇解除合同或者要求買受人實際履行合同義務并承擔違約責任。但解除權的行使則應該以書面形式作出，自送達對方當事人時生效。當然，解除權的行使應當及時，被解除一方享有催告權。而就合同解除的效力問題，我國法律未作明確規定。一般認為應當恢復原狀，回到合同訂立時的狀態，出賣人取回標的物，其所受領之價款應返還買受人；買受人對使用標的物之代價及所致之損害應負賠償責任。但由于出賣人的實際經濟損失往往難以估算，也沒有統一的標準，或者估算的費用成本比較高，給實際訴訟帶來了不小的麻煩。為避免該麻煩的發生，建議在訂立合同時事前約定解除合同后的損失賠償計算方法，同時約定該條款不受合同解除之影響。
六、所有權保留相關問題研究
（一） 所有權保留的對內對外效力
所有權保留情況下，出賣人繼續享有標的物的所有權，買受人則享有期待權。就其對內效力而言一般沒有異議，作為合同當事人，應受有效合同的拘束，所有權保留約定對合同買賣雙方及合同其他當事人均有拘束力。而如果出賣人或者買受人將所有權保留的標的物再行轉讓，則會出現所有權保留的對外效力問題，對此，一般觀點認為，不論動產還是不動產買賣，看所有權保留是否登記來對抗善意第三人。依法辦理了登記，則可對抗善意第三人，否則，則不能。
筆者對前一個觀點沒有異議，對后一個觀點持不同的看法，筆者認為，應區別情況而定：就出賣人“一物二賣”問題，要看標的物是不動產還是動產，如果是不動產，第三人沒有惡意并依法辦理了過戶手續，可以對抗買受人，買受人以此遭受的損失，只能向出賣人提出；如果是動產，由于動產標的物一般為買受人占有，出賣人只能以指示交付的方式，將標的物讓與給第三人，這時，即使第三人為善意，買受人指向標的物的所有權的期待權也不消滅。因為在指示交付場合，受讓人本就應該承擔更高的調查義務。就買受人將標的物再轉讓問題，如果標的物是不動產，則第三人因實際不能實現辦理過戶登記而不能對抗出賣人；如果標的物是動產，根據買受人取得標的物的用途不同，可以根據合同分為允許再轉讓和不允許再轉讓，但不論何種情況，善意第三人均可以對抗出賣人。
（二） 所有權保留買賣中標的物風險轉移問題
我國現行合同法第142條已明確規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”因此，在標的物風險轉移問題上，我國奉行交付主義，而非所有權人主義，當然也不排除當事人自由約定。因此，在所有權保留買賣中也一樣，標的物的風險轉移如未另有約定，自交付之時轉移。當然，合同法第143－147條的特殊情況下風險轉移問題作出了較全面的規定，對所有權保留買賣中標的物風險轉移問題同樣有效，這里不再敖述。
（三） 所有權保留優先權體現問題
所有權保留條款的設立對出賣人而言的一大好處是當買受人依法宣告破產后，出賣人享有破產取回權，而避免被當作普通債權人對待。破產取回權，是指破產管理人占有不屬于破產財團之他人財產，該財產的權利人得不依破產清算程序，從破產管理人占有的財產中取回其財產的權利。所有權保留的優先權在這里得到了充分的體現。
所有權保留的優先權也體現在它能有效對抗買受人的其他債權人申請人民法院扣押該保留財產上。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第18條規定：“被執行人購買第三人的財產，已經支付部分價款并實際占有該財產，但第三人依合同約定保留所有權，申請執行人已向第三人支付剩余價款或者第三人書面同意剩余價款從該財產變價款中優先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結。第三人依法解除合同的，人民法院應該準許，已經采取的查封、扣押、凍結措施應該解除，但人民法院可以依據申請執行人的申請，執行被執行人因支付價款而形成的對該第三人的債權。”在這里，所有權保留的優先權體現在出賣人有權提出第三人執行異議，有權選擇接收申請執行人的代為給付，同意從該財產變價款中優先支付或者依法解除合同之權利。
結語
在法律實務中，就分期付款買賣合同中設立所有權保留的所需思考的問題遠不止筆者所述，如所有權保留的性質問題，買受人的期待權問題，所有權保留登記和公示問題，同一標的物上所有權保留與其他擔保物權設立和沖突問題等等，鑒于筆者學識尚淺、精力有限，只有留待今后工作學習中繼續探討。本文中也難免有錯誤與不足之處，還請同行和讀者批評指正。同時，筆者也希望，在不久的將來，隨著我國立法的完善，所有權保留問題將不再是一個探討的話題。
