[ 周郁昌 ]——(2005-8-25) / 已閱22644次
淺談行政訴訟中非法證據的排除規則
周 郁 昌
摘要:由于我國行政訴訟證據立法相對滯后，行政訴訟非法證據一直是困擾行政訴訟制度發展的核心問題。本文首先從學理上明確界定了行政訴訟非法證據的概念與表現形式，接著對非法證據排除的司法及社會意義進行了闡述，最后結合最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》的有關條文，針對不同類型的非法證據提出了相應的認證及排除規則，并對規則存在的訴訟價值沖突進行了相應闡述。
關鍵詞：行政訴訟 證據 非法證據 排除
一、引 言
打官司就是打證據，證據問題是整個訴訟活動的中心問題。①證據在法學界一向被視為訴訟的脊梁,是構筑訴訟大廈最為可靠的基石。 同刑事、民事訴訟一樣，在行政訴訟中，法院裁判認定事實不但要靠證據，而且只有經過雙方當事人質證的證據才能作為定案依據，這是訴訟公開和保護當事人知情權和質辯權的需要，也是保障審判公正的重要程序要求。法官查明事實的過程，也就是運用證據證明的過程。非法取得的證據材料，能否在法庭上作為證據提，能否作為定案的根據，哪些證據可以采信，哪些證據屬于非法證據應予排除，這些問題是行政訴訟中最容易發生價值沖突的問題。
二、行政訴訟非法證據的界定
要解決行政訴訟中的非法證據排除問題，首先要對行政非法證據的概念和內涵做一清晰的界定。那么如何界定行政訴訟中的非法證據的概念和內涵呢？學術界對非法證據的概念和內涵眾說紛紜，且有廣義和狹義兩種認識。廣義說認為，非法證據是指證據內容、證據形式、收集或提供證據的人員及程序、方法不符合法律規定的證據材料。它包括四種情形：證據內容不合法；證據表現形式不合法；收集或提供證據的人員不合法；收集或提供證據的程序、方法、手段不合法。只要具有這四種情形之一就是非法證據。狹義說認為，非法證據是辦案人員違反法律規定的權限、程序或其他不正當方法獲得的證據。也有的學者則將違法取得的證據，簡稱為“非法證據”。②非法證據與合法證據是相對的。合法證據必須是法定人員依法定程序以合法方法收集，證據必須具有合法的形式和來源，須經法定程序查證屬實。 非法證據則違反了法律禁止性規定或侵犯了他人的合法權益，不具有合法性。《行政訴訟法》第31條規定了證據的七種表現形式，即書證、物證、視聽資料、 證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗及現場筆錄。證據必須表現為這七種形式才具有法定效力。行政訴訟法第33條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”而該法第34條第2款規定：“人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。”比較該兩個條文，我們可以發現，在行政訴訟中，被告無權自行向原告和證人收集證據，以防止“先裁決，后取證”，③ 而人民法院卻有此權限，收集證據的主體顯然深刻影響著行政訴訟中的證據是否合法。因此，“非法”主體收集或提供的證據即可構成非法證據。最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《行政訴訟證據若干問題的規定》第57條、第59條、第60條分別對被告違反法定程序、采取非法手段收集獲取證據，及原告、第三人不依法定程序提供證據作了排除規定，可見提供證據的程序、方法不合法即可構成非法證據。內容不合法的“證據”應被理解為一種“證據材料”，由于該證據不具備證據的客觀性和相關性，沒有事實上的證明能力，亦構成非法證據，這是證據法常識。
綜上所述，嚴格意義上的合法證據應是證據內容、形式、收集或提供的主體以及收集或提供的程序、方法和手段方面均合乎法律規定的證據資料。而在其中任一方面不符合法律規定的條件，即可被視為非法證據。就此而言，筆者認為從廣義上對非法證據的界定是較為科學和全面的。
三、 行政訴訟中非法證據排除的意義
在行政訴訟制度中為什么要建立有關非法證據排除的規則呢？在訴訟中，當事人為了追求勝訴的結果，往往會向法院提供大量的證據，這些證據難免和泥帶沙、魚龍混雜。因此，法院必須對當事人提供的證據進行嚴格審查，決定是否予以采納。 確立非法證據排除規則是現代行政訴訟制度的必然價值取向，對于監督促進行政機關依法行政，保護行政相對人的合法權益，推動依法治國進程意義重大。
（一）排除非法證據是司法公正的客觀需要。
現代行政訴訟不僅本身體現了公正、民主、法制的理念，也應使人們對這種經過正確程序獲得的裁決結果得到信任和認可。一個根據威逼利誘、非法搜查、偷竊而獲得的證據所作出的裁判結果，即使結果符合客觀真實，也難以讓公眾信服。因此，現代意義上的司法公正不僅要通過結果實現，更要通過訴訟本身實現，二者應齊頭并進，不可偏廢。④ 程序正義不僅能夠約束和規范國家行政權的正確行使，減少執法人員的非法專斷和主觀隨意性，為貫徹行政訴訟法治原則提供程序保障，而且更有利于轉變以往行政執法人員“重實體、輕程序”“官本位”的觀念。
（二）排除非法證據是保障公民權利的必然要求。
對人的關懷始終是法學和良法的終極價值，保障公民權利和有效懲治違法行為是行政訴訟不可偏廢的兩項基本任務。行政訴訟證據規定明顯加強了保障公民合法權益的力度，強化了對公民合法權利的保護。非法取證行為直接侵犯了公民的合法權益，與保護公民權利的立法宗旨背道而馳。由于社會上每個公民都是潛在的涉訟主體，都可能成為非法取證行為的侵害對象，因而非法取證行為對全體公民的合法權益都存在潛在威脅。非法取證行為的目的就是要取得所需的證據，因而通過排除非法證據，否定非法取證行為及結果，來達到保障公民合法權益的目的是必須的。
（三）非法證據的排除是依法行政，文明執法的必然要求。
依法行政亦稱合法行政，要求行政行為的程序和實體合法。⑤在行政行為中，行政機關較之行政相對人，在信息、力量等方面明顯處于優勢地位，它可以憑借強大的行政權利，違反法定程序，非法介入公民的私權領域，客觀上直接侵犯了公民享有的基本權利。非法證據排除實際上起到了保護個人權利，體現了對人的生命權、自由權、隱私權的尊重。同時，也是與國際接軌的需要，符合行政訴訟追求的運用國家審判權來監督行政機關依法行使職權和履行職責的價值目標。排除非法證據與文明執法密切相關，文明執法要求執法人員嚴格按照法定條件和程序辦事，禁止超越職權或濫用職權。非法取證行為與文明執法的要求根本背離。確立非法證據排除規則，可以從司法角度堵塞非法取證行為的誘因，促進文明執法。
四、行政訴訟中非法證據排除規則的適用
非法證據排除規則,是指對案件待證事實有證明作用的證據材料因缺乏合法性而被排除在定案證據之外，除非法律另有規定，司法機關不得以非法證據來確定案情和作為裁判的根據。⑥當今世界上許多國家都確立了對非法證據的排除規則，禁止使用違法所得的證據，以保障法律的正當程序不致受到損害。非法證據應否排除和能否作為定案依據的問題，我國司法界主要有真實肯定說、全盤否定說和折衷說三種爭議。筆者試從非法證據的四個類型入手，結合我國現行法及司法解釋，來探討行政訴訟中的非法證據排除問題。
（一）內容不合法的非法證據的效力 。
內容不合法的“證據”應被理解為一種“證據材料”，由于該證據不具備證據的客觀性和相關性，沒有事實上的證明能力。即使其表現形式、取證人員與程序等合法，也不能作為證據采用。⑦ 證據的內容必須客觀真實，才能最大限度的體現法律真實，保證案件處理結果的客觀公正，實現行政訴訟的價值取向。《行政訴訟法》第31條第2款規定：“…… 以上證據經法庭審查屬實，才能作為定案的根據。”《行政訴訟證據若干問題的規定》第57條第9項規定：“不具備合法性和真實性的其他證據材料”不能作為定案依據。證據的內容合法是證據被采信的起碼要求，否則便不具有法律效力，不能作為定案的根據，也無須再作進一步審核。
（二）形式不合法的非法證據的效力 。
行政訴訟法第31條第1款規定了證據的七種表現形式，而每類證據又有其自身的特點和要求。證據必須符合法定形式，這是審查證據合法性的一個基本要求。《行政訴訟證據若干問題的規定》第57條第5項規定：“在中華人民共和國領域外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的證據材料”；第6項規定：“當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的復印件或者復制品”；第7項規定：“被當事人或者他人進行技術處理而無法辯明真偽的證據材料”；第8項規定：“不能正確表達意志的證人提供的證言”不能作為定案依據。第5項所涉及的域外證據須經所在國公證機關證明，并經我國駐該國大使館認證，或辦理相關的證明手續方可有效。第6、7、8項涉及的證據屬于補強證據的范疇，不能單獨作為定案依據，要結合其他證據補強其證明力。⑧ 如果當事人不認可，又無其他證據相印證，即構成形式不合法，則以非法證據論，不認定其效力。另外鑒定結論、現場筆錄等證據材料，都要符合法定形式要件才能作為有效證據使用；告知通知書上未蓋公章、審批手續上沒有負責人簽字等，也都屬形式違法，應一律作為非法證據予以排除。
（三）“非法”主體收集或提供的非法證據的效力 。
“非法”主體收集或提供的非法證據，如由非行政執法人員或非法律規定的其他人制作的勘驗、檢查筆錄，由生理上、精神上有缺陷或年幼，且不能明辨是非、不能正確表達意志的人所作的證言及非由有關專家或技術專業人員制作，或非由司法人員依法提供的鑒定結論、現場筆錄等，均不能作為定案的根據。《行政訴訟證據若干問題的規定》第60條第1項規定：“被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據”不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。法院對行政行為的司法審查是從行政案卷入手的，被訴行政行為的合法性只能由行政案卷已經記載的證據來支持。⑨如果行政案卷中記載的證據不足以證明被訴行政行為的合法性，法院就會作出撤銷被訴行政行為或確認其違法的判決；反之，法院就駁回原告的起訴。《行政訴訟證據若干問題的規定》第22條規定了法院“有權”調查取證的情形，該條款實際上賦予了人民法院補充調查證據的權利。⑩即人民法院可成為訴訟中的取證主體。除此之外，行政訴訟當事人只有經過法院的許可才能進行補充證據，否則便屬于證據取得的非法主體。《行政訴訟證據若干問題的規定》雖然也規定了第三人舉證的問題，但對第三人提供的證據如何認定，對被告作出的具體行政行為有何影響沒有明確規定。筆者認為第三人提供的證據，無論在行政程序中是否被采證，均不得作為被訴具體行政行為合法的根據，對被告提供的證據僅起到微弱的印證作用。對于原告則情形不同，只要符合法定舉證程序要求，則可形成支持原告主張的有利證據。
（四）收集或提供的程序、方法、手段不合法的非法證據的效力 。
非法程序、方法、手段取得的證據，是指行政機關或者行政相對人及其他們的訴訟代理人收集證據時所采取的方式、方法不符合法律、法規及規章的規定，或侵犯了行政相對人或者其他公民的合法權益所取得的證據。根據所謂“毒樹之果”理論，使用以非法手段獲取的證據是有害的，它容易鼓勵行政執法人員的違法行為，縱容對公民隱私、住宅、人身等權利的侵犯，因此這種證據被認為屬于無效證據。我國《行政訴訟證據若干問題的規定》第58條對違反行政調查規則的證據應否排除作了原則性規定，該條規定：“以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”該條款限定了兩個條件，即違反法律禁止性規定和侵犯他人合法權益的方法，兩個條件具備其一即構成違反行政調查規則的非法證據，在行政訴訟中不予采納。⑾《行政訴訟證據若干問題的規定》第57條規定了違反行政調查規則的證據的三種具體形式：一是嚴重違反法定程序收集的證據材料； 二是以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；三是以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料。嚴重違反法定程序收集的證據材料，必然會侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，不利于保障人權和維護社會公共利益，也違備了程序本身體現的正義、公平的價值理念。⑿行政訴訟的功能是對行政權利進行制約和控制，防止公權力的濫用，因此對違反法定程序收集的證據，無論嚴重還是輕微都應當排除。以偷拍、偷錄、竊聽等秘密手段獲取的視聽資料，以前的司法解釋持全盤否定態度，無論是否侵犯他人權益，只要對方不知情即為無效證據，可操作性極差，限制了當事人取證，縱容了違法。該條款以是否給他人合法權益造成損害作為合法性標準，彌補了以往法律規范對取證手段規定上的不足，進一步完善了行政執法行為，也起到了防止該手段濫用的效果。以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料，是指當事人采用利益引誘的方法，故意捏造虛假情況和歪曲、掩蓋事實真相的方法或以不法損害相恐嚇以及采用激烈的強制方法所獲取的證據。因其手段違反法律的規定，也應予以排除。《行政訴訟證據若干問題的規定》第60條第2項規定：“被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據”不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。該條款規定的是行政程序中未經質證的證據的認定問題。根據行政法的基礎理論，行政行為可以分為即時性行政行為和非即時性行政行為。行政機關在執法過程中，尤其是即時性行政行為存在著大量剝奪當事人陳述、申辯權利的違法現象，如果訴訟中由此獲取的證據仍可使用，不僅會侵犯公民、法人或其他組織的合法權益，還會造成執法的隨意性、不規范性，直接損害執法機關和執法人員的形象，助長行政機關不遵守行政程序的風氣，失去行政訴訟的功能意義，從根本上不利于依法行政和保護公民權利。《行政訴訟證據若干問題的規定》第59條規定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。”第60條第3項規定：“原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據”不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據。這二項的規定實際上確立了違反行政采證規則的證據應予排除的證據規則。59條規定的情形一般發生在行政機關依申請的行政案件中，根據“誰主張，誰舉證”的原則，如果行政相對人在行政程序中，未向行政機關提交其主張的證據，即未完成行政程序中法律規定的舉證責任，行政機關只能根據已有的證據認定案件事實，不可能根據原告提供的證據來認定事實。所以原告無正當理由在訴訟中向法庭提供的證據，不應予以采納。由于行政訴訟是對被訴具體行政行為進行合法性審查，因此，被訴具體行政行為沒有作為依據的證據自然就不可能作為合法性審查的事實依據。上述規定比較科學的反映了行政采證規則的要求，實現了對公民權利的保障和行政效率的良好結合，應當予以肯定。
五、結 語
盡管非法證據排除規則的訴訟價值存在著和諧一致的地方，但仍存在著許多矛盾和沖突，如公正、合理的非法證據排除規則卻產生了不公正、不合理的實體裁判結果；非法證據排除規則的嚴格性會直接導致行政資源投入的增大，降低了行政執法的效益；對行政效率的過分追求會損害非法證據排除規則正義性的實現等。但任何國家在邁向法制社會時的每一步都是有代價的，美國20世紀60年代興起的法律程序革命就犧牲了一部分社會治安。強調取證過程的合法，強調正當程序和程序正義，排除非法證據的使用，確實會在某些案件中造成行政執法權的落空，但如果以此為由拒絕排除非法證據，那么，行政專橫必將會大行其道，依法行政、保障人權終將成為一句空話。因此我們應嚴格推行非法證據規則，當認為使用某項證據有礙法律的正當程序時，無論該證據有無客觀證據能力(客觀性、相關性)，一律不準使用，這樣才有利于防止政府官員為取證而違反法律正當程序，保護行政相對人的合法權利。排除非法證據規則，反映了理想的訴訟追求與訴訟現實狀況之間的矛盾，盡管它在司法實踐中的實際效果有時確實不盡如人意，特別是當一個嚴重違反行政法規的人因執法人員的行為不當而免受制裁時，很多人可能會憤憤不平，甚而失去對法律公正的信心。兩害相較取其輕，排除非法證據的做法雖然可能會給社會利益以及被害人利益造成一定損害，但從另外一個角度來講，這有利于防止社會利益以及組成社會的每個公民的權利受到政府權力濫用的侵害，實際上是符合社會要求權利保障的普遍利益的。
（作者單位：山東政法學院 副教授）
①.楊解君、溫晉鋒著：《行政救濟法 —— 基本內容及評析》，南京大學出版社1997年版。
②.劉永峰：《論非法證據排除 —— 一個行政訴訟的視角》，中國政法大學2001級畢業論文。
③.沈巋編著：《行政法與行政訴訟法》，人民法院出版社2002年版。
④.胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年版。
⑤.羅豪才編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版。
⑥.李國光主編： 最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》釋義與適用，人民法院出版社2002年版。
⑦.孟昭科主編：《行政審判理論與實務》，山東省高院出版社2000年版。
⑧.馬原主編： 《中國行政訴訟法教程》，紅旗出版社1995年版。
⑨.張樹義主編，《行政訴訟證據判例與理論分析》，法律出版社2002年版。
⑩.馬原主編： 《中國行政訴訟法教程》，紅旗出版社1995年版 ，第163頁。
⑾.李國光主編: 同注6， 第123頁。
⑿.張樹義主編:同注9，第302頁。
