[ 黃奕新 ]——(2005-8-29) / 已閱29995次
房地產合作開發中合伙關系之認定
黃奕新
(福建省高級人民法院，福建福州350003)
【摘 要】合作開發是當前房地產開發中經常采用的形式，由此引發的大量訴訟，為法院所受理房地產糾紛案件的主要類型，本案雖名為商品房預售合同糾紛，審理對象卻正是合作開發關系。對此，合作開發關系的法律性質如何認定？其對內、對外效力如何？司法實踐中認識不一，裁判結果各異。本文試根據合伙制度的一般原理，予以層層剖析，兼以說明我國亟待完善一般合伙、合伙登記、隱名合伙、表見出名等規定。
【關鍵詞】房地產；合作；合伙；隱名合伙；債之相對性及其例外
一、案情
1999年9月29日，A房地產公司與B房地產公司簽訂《合作開發合同》，約定聯合開發某房地產項目，A公司提供土地使用權并負責辦理工程前期的土地征用、房屋拆遷、居民安置、清除地面地下障礙等，使施工場地具備施工條件，負責辦理合作開發手續和商品房預售許可證等。B公司負責前期費用外的全部資金投入。合同約定利益分配方案：即部分住宅及全部店面歸A公司支配享受，部分住宅歸B公司享受。B公司享受的住宅按每平方米800元價格結算，B公司交納稅金后，余款作為投資利潤歸B公司所有，但若平均售價超過1000元時，超過部分雙方各享一半。工程竣工后，A公司還應補貼B公司工程管理費用等各種稅費及前期所受損失。合同還約定結算和擔保條款：工程竣工驗收后3個月內，A公司應付清B公司應收的結算款。A公司還將本歸其享有的部分店面抵押給B公司(后有進行登記，但訟爭店面不在抵押范圍)。
合同簽訂后，合作開發項目沒有辦理合建審批，A公司仍以自己名義辦理用地批復、項目立項批復、建設用地批準、建設用地規劃許可、建設工程規劃許可、施工許可及預售許可等手續，土地使用權也仍在A公司名下。對外發包工程，有的以A公司單獨名義、有的以B公司和A公司共同名義與施工單位簽訂工程施工合同。B公司有向其他部分購房戶收取了水電增容費等費用。B公司還和A公司就安置補貼款共同向部分產權主發出通知書。因A公司缺乏資金，B公司為其墊付了部分本約由其出資的前期工程費等款項，A公司還挪用了由B公司支付給第三方的部分押金款。雙方曾因“合作開發合同糾紛”訴至法院，后于2000年8月28日調解結案，協議繼續履行原合作開發合同。雙方還多次因“投資款”或“墊付款”糾紛引發訴訟。
2000年4月28日，A公司以自己名義與自然人甲簽訂《認購合同書》，約定預售本案訟爭店面，價款34.7萬元。簽訂后，甲交納定金5萬元、購房款5萬元。房屋竣工驗收后，A公司未依約交付店面。甲遂起訴，后雙方達成調解協議，由A公司返還定金和購房款并賠償損失，2002年1月16日法院作出民事調解書。
2002年3月5日，A、B兩公司在代墊款糾紛案執行中達成協議，A公司同意將訟爭房抵債給B公司。3月8日，B公司辦理了預售合同登記備案。
甲以A公司隱瞞其與B公司合作開發及因雙方合伙債務糾紛，訟爭房已被法院查封的事實，甲是在不明真相下才同意調解為由，于2003年1月7日對民事調解書申請再審，原審法院經審查決定再審。再審中，原告追加B公司為共同被告，請求二被告連帶承擔交付訟爭房并賠償遲延交房損失的責任。A公司同意甲的主張。
本案該如何處理？
二、問題
1、甲與A公司簽約，而要求B公司承擔責任，這與債之相對性原則有否沖突？
2、A、B兩公司之間是否形成事實上的合伙關系？“合伙型”聯營與“協作型”聯營有何區別？
3、考慮到本案合作開發項目沒有辦理合建審批，A公司以自己名義辦理項目立項等許可手續，土地使用權也仍在A公司名下，A、B兩公司之間的事實合伙關系，在法律上能否認定？
4、假設認定合伙關系成立，A公司以自己名義與甲簽訂“商品房預售合同”，B公司要否對甲承擔責任？
5、假設認定合伙關系不成立，A、B兩公司將可能成立什么法律關系？
6、接著假設甲在與A公司簽約時，有理由相信B公司與A公司是合伙關系，并基于對B公司的信賴才與A公司簽約，情形又將如何？
三、評析
(一)債之相對性原則及其例外
債之相對性原理，為學者和司法實踐所公認并遵循。從債的定義看，債權人請求相對人(債務人)為或不為一定的行為的權利和義務關系。從債的內容看，這一原則具體體現為合同相對性與侵權行為法上的“自己責任”。合同是當事人之間的法律，其效力僅及于當事人，侵權責任如無法律特別規定，也只能由侵權行為人自己承擔。這是傳統民法固守的原則。
但是，事實上合同不僅對當事人的權利義務產生變動，而且客觀上也會對其他人的利益間接產生影響，侵權行為不僅會對直接受害人而且客觀上也會使其他人間接受到損害。隨著經濟生活的進一步復雜化和社會關系的越來越相互依存，這種間接影響正在不斷地被放大，進而危及到社會秩序和正義的實質分配。在此情況下，債之相對性例外理論不得不應運而生，集中體現在合同第三人效力理論和侵權行為法上“替代責任”理論上。前者通說如涉他合同、代位權和撤銷權、第三人侵害債權，后者通說如雇主責任、法人侵權、產品責任等。如果拓寬視野，一些傳統的民法制度甚至也可以納入這個理論范疇來考察，如保證、合同轉讓、第三人履行等 。債之相對性理論還在繼續發展之中，更多的“例外”情形正被學術界和司法界所認同，我國新近的立法和司法解釋可資佐證。如1997年建筑法設定了建筑施工人轉讓、出借資質的對外連帶責任，承包人轉包、違法分包的對外連帶責任，工程監理人的對外連帶責任 。2003年最高院人身損害賠償解釋設定了社會活動人安全保障責任，定作人責任，建設工程發包、分包人責任，構筑物設計、施工人責任 。這些責任都可視為合同效力的擴張。
本案爭議焦點在于合伙關系，而合伙關系的效力包括內部和外部兩方面，這其中就可能蘊含著債之相對性例外的精神，僅依據合同相對性原則，就斷言甲與B公司之間不具有直接的權利義務關系，恐怕過于簡單化，因此有必要作具體分析。
(二)合伙特質及事實合伙
所謂合伙，《法國民法典》第1832條規定，“乃是兩人或數人約定以其財產或技藝共集一處，以便分享由此產生的利益及自經營所得利益的契約”。《英國合伙法》第1條規定，合伙是“以營利為目的而從事業務活動的個人之間的建立的關系” 。我國民法通則區分個人合伙與企業合伙型聯營，第30條規定，“個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。”第52條則規定，“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”從這些規定中，可以歸納出合伙的本質特征在于：1、合伙是“合同”關系。傳統民法將法律關系區分為“契約”關系與“合同”關系，前者當事人訂立合同的目的在于發生債權債務關系，雙方的利益、意思表示、權利義務方向均相對，最典型的如買賣關系；后者當事人訂立合同的目的在于確定共同投資、經營共同事業并從中共同獲利，雙方的利益、意思表示、權利義務方向平行、一致，最典型地就是合伙關系。2、有相對獨立的合伙財產，即如前述“以其財產或技藝共集一處”。合伙財產是合伙共有財產，德國和我國臺灣地區更是認為是公同共有。合伙人一旦出資，不得隨意分析或抽逃，對外負債也先以合伙財產清償，不足時才由合伙人負補充責任。3、具有團體性。我國民法通則將合伙作為民事主體制度看待而加以規定，臺灣地區及其他一些國家民法典雖然將其作為特定之債規定，但法理上也承認其為非法人團體 。4、具有事業性或營業性。合伙人之間的結合是出于共同的事業或營業，往往并非一時一事，具有相對穩定性。
本案B公司辯稱，其與A公司不是“合伙”而是“協作”關系，并引用民法通則第53條關于合同型聯營之規定 。但是，本案B公司與A公司簽訂《合作開發合同》，約定合作開發房地產項目，方式是聯合開發，A公司以土地使用權出資并負責合作項目的前期投資、辦理相關證件等，B公司負責其他全部資金投入。A公司因缺乏資金無力按合同約定支付前期費用，以借款的形式請求B公司墊付相關的前期投資款項，仍然是按合同約定履行合同義務的行為，屬共同經營的表現形式，僅是在雙方合作之外又以借款的形式在合作內部形成新的債權債務關系，不影響共同經營的性質。B公司按合同約定負責合作項目除前期投資外的全部投資，實際上履行了合同義務，按合同約定進行了投資，完成了共同經營的行為。共同經營中各自履行合同義務體現了合作雙方的分工，并非各自獨立經營，合作雙方分工的目的是一致的，即共同完成合作項目。該合作項目財產理應屬雙方共有，不因合作雙方內部約定分割歸屬各自所有而改變其性質。綜上，B、A兩公司合作開發已經形成事實合伙關系。至于所謂“協作型”聯營，并無法律上之特質，用合同法調整足矣，現行民法通則第53條之規定毫無必要，必為將來民法典所摒棄。
(三)合伙登記及合伙的法律認定
但是，本案有一特殊情節，即本案中房地產開發項目沒有辦理合建審批，項目立項、用地、規劃、施工及預售等手續均還是由A公司以自己名義辦理，土地使用權也仍在A公司名下。那么，對合建審批及立項審批、土地使用權變更登記等的性質如何看待？首先，合建審批，根據最高法院的有關解釋 ，享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同不過是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式。同理，這時的合建審批，也不過是國有土地使用權出讓許可的一種特殊形式。本案A公司擁有的土地使用權如果是劃撥地使用權，未經審批依法不能用于合伙出資，則僅因出資瑕疵，而在合伙人內部產生相應的違約或締約過失責任，不能對抗合伙外善意第三人。而至于項目立項等許可及土地使用權變更登記，對合伙關系是否成立，倒頗具意義。
合伙在形式上可以區分為契約型和組織型。組織型合伙表現為組成新的實體，進行商業登記，取得獨立字號，并對外公示。如我國經工商登記的個人合伙、合伙企業法中的合伙企業及中外合作經營企業法中的合伙型合作企業、外資企業法中的合伙型外資企業等，這些合伙組織受相應的商業立法的規制，應當進行商業登記。這種登記，一則具有證明的效力，二則具有公示的效力，三則使合伙組織取得特別法上的主體資格，四則便于工商、稅務等行政管理。而作為受民事普通法保護的“契約型”合伙，并不以登記為成立的形式要件，如最高院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第50條明確規定，“當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩上以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，人民法院可以認定為合伙關系”。
契約型合伙是否成立，關鍵是考察其實質上是否具備合伙的特質，雖在形式上不以登記為要件，但如果未經登記可能否定其實質要件時，合伙關系倒有可能不予認定。比如，本案的合伙營業為特定的房地產開發，這種營業中的合伙財產必然表現為土地使用權及項目立項、規劃、施工及預售許可等上的“無形資產”。土地使用權仍在A公司名下，項目立項、規劃、施工及預售許可等手續只以A公司名義辦理，則該項目上的所有財產在法律上仍屬A公司單獨所有，本案B公司甚至還以項目上的財產以A公司為所有人名義，為自己設定了抵押權。因此，如果事實上的財產共有關系不予認定，自無合伙可言。無獨有偶，與房地產開發類似地，日本及我國臺灣地區礦業法均規定，共同礦業權設定呈請人得選用合伙組織，應擬定合伙契約并推定代表人由全體連署具呈 。所以，我國現行法律對合作開發房地產中的合伙組織雖并無特別法上的規制，但項目立項、規劃、施工、預售許可及土地使用權登記等可能被視為具有合伙登記之功效，未履行這些手續，事實關系將可能難以在法律上得以認定。這一問題，歸結到理論上，是形式與實質的關系之爭。由于實在的法律規范未予“蓋棺定論”，司法實踐中，各地各級法院對此也認識不一，裁判結果各異 。
(四)合伙代表權及間接代理
假設認定合伙關系成立，A公司以自己名義對外與甲簽訂“商品房預售合同”，B公司是否也要承擔責任？這關涉到合伙之事務執行。內部關系而言，合伙事務，除合伙合同特別約定外，由合伙人全體共同執行，也可以約定由合伙人中數人共同執行，而通常事務則可以由有執行權的各合伙人單獨執行，內部關系準用委托合同關系。對外關系上，執行合伙人按照委托旨意，在受委托范圍內，對外從事合伙事務，當然代表其他合伙人。執行合伙人從事合伙事務，準用代理規定。通常情況下，執行合伙人應當以合伙或全體合伙人的名義，對外與第三人進行交易。但如果執行合伙人以自己名義對外交易的，筆者認為，亦應當適用間接代理的理論 。執行合伙人因其他合伙人的原因對第三人不發履行義務，執行合伙人應當向第三人表明自己是在執行合伙事務并披露其他合伙人，第三人因此可以選擇執行合伙人或者全體合伙人主張權利。如福州某基礎工程公司與某貿易公司簽訂樁基工程施工合同，工程竣工后，貿易公司拖欠工程款，基礎公司便起訴。法院判令貿易公司償還工程款。但該貿易公司已停業多時，其法定代表人亦因涉嫌犯罪被公安機關羈押。基礎公司經查證，發現該案所涉房地產項目系由貿易公司與另一家房地產公司合作開發，有相關機關合作建房、立項等審批為證。基礎公司遂以該房地產公司與貿易公司合作建房為由，另行起訴該房地產公司，要求其承擔連帶責任，中院一審予以支持，高院二審維持 。
(五)隱名合伙
假設在法律上不予認定合伙關系，在此情形下，A、B兩公司仍可成立隱名合伙關系。關于隱名合伙，按照臺灣地區民法第700條的規定，是指“當事人約定，一方對于他方所經營之事業出資，而分享其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。”該法第702條規定，“隱名合伙人之出資，其財產權移屬于出名營業人 ”對照B公司與A公司簽訂的《合作開發合同》及雙方共同辦理合建審批及立項等許可的實際情況，B公司完全符合隱名合伙人的特征。
在性質上，隱名合伙接近甚至等同于消費借貸(如借款)。惟消費借貸應返還同種同等同量之物，而隱名合伙以返還出資之價額為已足；消費借貸收取固定的利息，而隱名合伙參與利潤與虧損分派。但在理論上，隱名合伙也可不以分擔損失為必要(德日商法就采此說)；而消費借貸有時也可以約定，貸與人在確定利息之外參與利益分派或者以參與利益分派代替固定利息(這種消費借貸理論上稱為“分配的消費借貸”) 。所以，基于隱名合伙不同于合伙的這種性質，各國均規定，隱名合伙人一般情況下僅以出資之限承擔責任，且因其出資已移屬于出名營業人，就出名營業人之行為，其與第三人不生權利義務關系。
(六)隱名合伙之表見出名
隱名合伙人雖然一般不對外承擔責任，但在特定情形下卻要例外地承擔出名合伙人的責任。臺灣地區民法第705條就規定，“隱名合伙人如參與合伙事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對于第三人仍應負出名營業人之責任。”如隱名合伙人明示、默示地容許以自己的姓名或名稱用于出名營業人之商號，或以其商號用為出名營業人之商號時，外觀上即有被誤認為共同之事業。又如實際參與全部或一部事務之執行，參與之原因、是否有參與權限，亦非所問，但如明確以代理人或受雇人名義，則與此無涉。
至于是否要以第三人善意為必要，則有主觀說和客觀說之別。主觀說，認為第三人在交易時必須有理由相信隱名合伙人是出名合伙人，并基于這種信賴才與出名合伙交易。如臺灣學者史尚寬解釋，“蓋此時與出名營業人為交易者，誤以為共同事務或誤以隱名合伙人為出名營業人而為交易，為保護第三人之利益，而適用禁反言之原則。”客觀說，則認為不問第三人是否善意，只要隱名合伙人客觀上有使人誤認之行為足矣 。
本案合同簽訂后，在客觀上，B公司有和A公司共同與施工單位簽訂工程施工合同，有向其他購房戶收取了水電增容費等費用，有和A公司就安置補貼款共同向部分產權主發出通知書，還和A公司多次分別以“合作開發合同”、“投資款”、“墊資款”名義引發訴訟，為社會公眾所知。在主觀上，甲與A公司簽約時顯然并不認為B公司參與合伙(否則第一次起訴時就應當將B公司列為共同被告),直到后來才以A公司隱瞞“合作開發”等事實為由申請再審。因此，如依客觀說，B公司顯然已經構成表見出名。如依主觀說，則難以認定，除非甲能證明，其與A公司簽約時，已相信或有理由相信B公司與A公司是合伙關系，并基于對B公司的信賴才與A公司簽約，或許能說服法官，認定B公司構成表見出名。這樣，B公司則要與A公司對甲承擔無限連帶責任，對內則仍以隱名合伙人資格保有對A公司的追償權。只是此時的對外連帶責任，在性質上不同于顯名合伙的情形，而是屬于一種“不真正連帶責任” 。
附帶一個問題，即使表見出名合伙關系也不成立，且訟爭房已最終過戶給B公司，B公司還能主張善意取得？傳統的善意取得理論只適用于動產，不動產善意取得的法律依據何在？再有，預售登記是否具有物權變動效力？這些屬于物權法上問題，受本文主旨和筆者學識所限，不作討論。
回顧開篇問題，甲與A公司個別簽約，無特別情形只能要求相對人A公司承擔合同上責任，這是債之相對性原則的體現。但是，如能認定B公司與A公司系合伙關系，則依據合伙和間接代理的對外效力，B公司需承擔連帶責任，這體現了“例外”。如果合伙關系不成立，B公司作為隱名合伙人，只就其出資行為，與出名營業人產生合同關系，這又體現了債之相對性“原則”。即使只是隱名合伙，B公司還有可能因其表見出名而仍然對甲承擔連帶責任，這也體現了“例外”。但甲如不能證明其為善意，便又回到了債之相對性“原則”。因此，本案處處體現著“原則”與“例外”的辯證過程，簡單地依據債之相對性原則，不足以解釋經濟生活的復雜性和人與人之間的依存關系，尤其是在房地產開發這類事關公共利益和廣大消費者權益的案件。
最后，以本案的裁判結果作為結語：本案某中院一審支持甲的全部訴求。B公司不服上訴。高院認為A、B兩公司雖然存在內部合作關系，但該合作未辦理合建審批和土地使用權變更登記，合作項目所有政府部門的批準文件均在A公司名下，A公司有權以名義與甲簽約，根據合同相對性原則，甲與B公司之間不具有直接的權利義務關系。由于原調解書生效后，A公司以房抵債給B公司，B公司依約取得訟爭房，并辦理了預售登記備案，該權利足以對抗甲的債權，甲已在法律上不能取得訟爭房。據此，高院二審改判A公司返還甲購房款并支付違約金，駁回甲對B公司的訴求。
(作者單位：福建省高級人民法院)
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