[ 周禪 ]——(2005-10-10) / 已閱39248次
從直銷和傳銷定義評析直銷兩《條例》
周禪 熊焱*
備受各界關(guān)注的《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》9月1日正式出臺，其中《直銷管理條例》將于１２月１日開始實施，《禁止傳銷條例》將于１１月１日實施。兩條例的出臺在直銷業(yè)界備受關(guān)注，他們將關(guān)系直銷業(yè)的未來，當然也吸引了法學界的目光。本文嘗試從法律的角度對兩條例的關(guān)鍵詞滯銷、傳銷進行分析和評價。
在漢語中，直銷和傳銷兩個詞的意思區(qū)分不明顯；在英文中“non-store retailing”翻譯為無固定地點銷售，也被稱為廣義的直銷，“Direct selling ”翻譯為狹義的直銷。Direct selling 中又包括Multilevel marketing ，翻譯為“多層次直銷”，后者在臺灣叫做“傳銷”。直銷剛進入內(nèi)地時，傳銷和直銷兩個詞沒有分別，只是98年，國務院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》出臺后，傳銷成為非法，相關(guān)企業(yè)開始稱呼為“直銷”。事實上在學界，一致認為傳銷是直銷的一種，所謂傳銷就是“多層次直銷”。
一、傳銷的定義和評析
這次兩《條例》的出臺，定義傳銷為“組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”根據(jù)《國務院法制辦、商務部負責人就禁止傳銷條例答記者答問》對傳銷的解答，《禁止傳銷條例》規(guī)定的“傳銷”也就是學界所認為的“多層次直銷”，當然也包括“金字塔欺詐”。《禁止傳銷條例》第七條具體列舉了傳銷的三種形態(tài)，下列行為，屬于傳銷行為：
(一)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬(包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同)，牟取非法利益的；此項規(guī)定就是我們俗稱的“拉人頭”，通過發(fā)展下線獲取傭金，具體分解為以下幾個方面：
1、 行為主體為組織者、經(jīng)營者
2、 為牟取非法利益
3、 發(fā)展人員（下線）
4、 要求下線再發(fā)展下線
5、 以下線發(fā)展的人數(shù)（直接或間接）計酬
(二)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（即騙取入門費，入門費或存貨負擔換取入門資格或發(fā)展他人資格）具體分解為以下幾個方面：
1、 為主體為組織者、經(jīng)營者
2、 為牟取非法利益
3、 發(fā)展人員（下線）
4、 交納費用（入門費）或者認購商品（存貨負擔，無退貨限制要求）等變相交納費用
5、 作為交換，被發(fā)展人員獲取加入資格或者發(fā)展人員（下線）資格
6、 不要求下線再發(fā)展下線
(三)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。（即團隊計酬，發(fā)展下線以下線業(yè)績計酬，屬于多層次直銷）具體分解為以下幾個方面：
1、 為主體為組織者、經(jīng)營者
2、 為牟取非法利益
3、 發(fā)展人員（下線）
4、 要求下線再發(fā)展下線
5、 以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬
《禁止傳銷條例》是以第二條和第七條分別以概括式和列舉式對傳銷行為進行了規(guī)定，但是從立法技術(shù)上而言，此兩條的規(guī)定并沒有明確地區(qū)別傳銷和其他正常經(jīng)營活動的界限，容易造成誤解，純屬立法的不嚴謹。
首先，從上面對三種傳銷行為的具體分析，此三種行為就是第二條規(guī)定的具體化，其實也說不上具體化，實際上就是對第二條的分解，第二條就是第七條三句話的在語文上的合成而已。第七條并沒有在第二條基礎上傳達更多的信息。而第二條的“擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定”的表述則表明了傳銷這種違法行為所侵犯的客體是市場經(jīng)濟秩序和社會穩(wěn)定。
其次，對“牟取非法利益”的規(guī)定，第二條和第七條都有規(guī)定組織者和經(jīng)營者通過一系列的手段或方式牟取非法利益。筆者對“非法利益”不甚理解，本來，上述兩條的組織者和經(jīng)營者所采取的上述一系列手段和方式是被該條例確定為非法，而組織者和經(jīng)營者因此所牟取的利益當然就是“非法”利益，不會存在利用上述的手段和方式還可以牟取合法利益。因此大可不必在“利益”前加上非法作為限定。這種法律語句在我國的其他法律上也有出現(xiàn)，如《刑法》第165條。
再次，筆者認為，第七條第二款第二項規(guī)定的傳銷行為有些歧義，此項規(guī)定為“(二)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的。”根據(jù)該項規(guī)定，筆者可以得出“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入的資格，牟取非法利益”的行為就是傳銷行為。換言之，組織者或者經(jīng)營者收取被發(fā)展人員交納的費用，授予其加入“組織或計劃”的資格，以此獲取利益的行為就是傳銷行為，同時，該項對“組織或計劃”（雖然該項沒有具體提出“組織或者計劃”的概念，筆者理解為“加入”的對象應該是組織者或者經(jīng)營者的“組織或者計劃”）的性質(zhì)沒有限定。如果上述理解成立的話，現(xiàn)實生活中很多交易就是傳銷了，也就是“非法”了。因此，該項規(guī)定是明顯的不嚴謹。
另外，通過對第二條和第七條的分析，我們知道傳銷行為的主體應當是組織者和經(jīng)營者，雖然傳銷行為的構(gòu)成還存在著其他人員的參與，即被發(fā)展人員。當然，組織者和經(jīng)營者的傳銷行為被條例認定是違法行為，然而被發(fā)展人員參與傳銷的行為到底是不是違法行為呢？
筆者認為，這需要看被發(fā)展人員是否有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營者，如果轉(zhuǎn)變成為組織者或者經(jīng)營者，從事第二條和第七條規(guī)定的行為，即為傳銷行為；如果沒有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營者，只是應組織者或經(jīng)營者（或上線）的要求發(fā)展其他參與人員從事第七條第二款第一項和第三項的行為，或者應第七條第二款第二項的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格后繼續(xù)發(fā)展其他參與人員，此類行為是發(fā)展行為（無論此發(fā)展行為系介紹還是誘騙、脅迫），應當屬于違法行為，根據(jù)第二十四條第二款的規(guī)定應當承擔責任；第三種情況是，如果被發(fā)展人員只是應第七條第二款第一項所規(guī)定的上線的發(fā)展，參加“組織或計劃”并沒有其他發(fā)展行為，或者只是應七條第二款第三項所規(guī)定的上線的發(fā)展，從事銷售行為，而沒有其他發(fā)展行為，或者只是應第七條第二款第二項的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格而并沒有發(fā)展其他人的行為，此種情況的北發(fā)展人員處于傳銷組織或計劃的最低端或最終端，他們的參與行為是否屬于違法行為，應否承擔責任呢？筆者認為，他們的行為不能應當認定為違法，因為他們沒有傳銷行為（作為組織者或經(jīng)營者），也沒有發(fā)展行為，此類被發(fā)展人員還有可能是受害者，由于他們的認識能力，和信息的獲取不足，被欺騙或者被脅迫加入、參與傳銷。對于此類人員的參與行為當然不能認為是違法行為，但是規(guī)定為“有本條例第七條規(guī)定的行為，參加傳銷的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。”筆者認為，此規(guī)定明顯與該條例第一條的規(guī)定相沖突，也不符合基本法理。第一條規(guī)定為“為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保持社會穩(wěn)定，制定本條例。”可見，本條例的首要任務是防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，第二十四條第三款卻認定所有參加傳銷行為系違法，并應當承擔罰款的行政責任。筆者認為對不加區(qū)分的參與行為均認定為違法并承擔責任的規(guī)定不妥，特別是在執(zhí)法過程中不能很好保護一般參加人員的利益。
雖然，有關(guān)人士在《國務院有關(guān)負責人就禁止傳銷條例答新華社記者問》中解答傳銷活動中不同人員相應的法律責任時，區(qū)分了三種情況：一是對傳銷的組織者和骨干分子，設定了最高200萬元的罰款，對構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；二是對于一般參加人員，予以告誡；三是對多次參加，屢教不改，雖不屬于骨干分子，但又確實誘騙他人并給他人造成損失的傳銷參加者，由工商部門責令停止違法活動，可以處2000元以下的罰款。
從以上的解答，我們可以看出與解答內(nèi)容進一步明確了條例的規(guī)定。比如，解答認為對于一般的參與人員，處理的辦法是予以“告誡”，可以理解為工商部門責令其停止違法活動。“告誡”是條例當中所沒有規(guī)定的一種處理方式，也不屬于法定的處罰方式，可以明確的是，對于此種情況是屬于違法行為，但不可以處以2000以下罰款。另外對于多次參加，屢教不改，雖不屬于骨干分子，但又確實誘騙他人并給他人造成損失的傳銷參加者，由工商部門責令停止違法活動，可以處2000元以下的罰款。
需要注意的一點是，條例對于傳銷行為的民事責任沒有涉及。筆者認為，即便如此，根據(jù)我國的民事法律，對于受欺騙和脅迫的一般參加者而言，他們損失的利益是應當?shù)玫椒颠�的。至于其他被發(fā)展人員介紹而自愿參加傳銷的一般參加人員，筆者認為，雖然其參加行為屬于違法，但在其相應的行政責任承擔外，一般參加人員的損失可依據(jù)民事法律規(guī)定獲取賠償。
二、直銷的定義和評析
“直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。”
我們可以分解為：
1、 直銷是一種經(jīng)銷方式
2、 企業(yè)招募的直銷員不是本企業(yè)正式員工，不屬于勞動關(guān)系。
3、 人員推銷，直銷員直接向消費者推銷。區(qū)別于電視直銷、廣告媒體、等向消費者推銷的方式（如戴爾）。
4、 推銷行為在固定場所之外，此處的固定場所系直銷公司的場所。交易的發(fā)生無固定地點。
5、 推銷的對象是最終消費者，最終消費者一般理解為人員，當然嚴格的講也不限于人員。（理由）
6、 直銷活動的主體是符合條件的企業(yè)和人員，即直銷企業(yè)和直銷員。他們需要具備一定的條件才能成為直銷的主體。
7、 直銷的產(chǎn)品范圍只能是授權(quán)部門公布為準，不能超出范圍。
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