[ 孟昭明 ]——(2005-11-3) / 已閱23877次
對我國外資立法中的國民待遇原則問題的分析
孟昭明
上海財經大學法學院 .經濟法專業
摘要：本文首先對國民待遇的基本概念作了界定，之后說明了國民待遇在國內及國際法上的表現。最后通過對國民待遇在我國建立的可能性和必要性的分析得出了國民待遇在我國應穩步推行的結論。
關鍵字： 國民待遇 市場經濟
一、國民待遇原則的基本界定
國民待遇原則是傳統的外國人待遇制度之一，它萌芽于中世紀后期，然而，國民待遇作為一項制度則是在資產階級革命后才形成的，《法國民法典》第11條即首次在國內立法上對國民待遇加以規定(1804年《法國民法典》第11條規定："外國人，如其本國和法國訂有條約允許法國人在其國內享有某些民事權利者，在法國亦得享有同樣的民事權利") 。有關國民待遇的定義在我國學界早有定論 ( 如韓德培教授認為，“所謂國民待遇是指內國給與外國人的待遇和給與本國人的待遇相同，即在同樣的條件下外國人和內國人享有的權利和承擔的義務相同”)。傳統的國民待遇是賦予與本國有特定關系的外國人享有與本國國民同等的民事權利的一種制度。但隨著以后國際間政治、經濟、文化交往的日益頻繁，國民待遇制度的范圍和內涵及對象突破了原來的民事權利的范疇，而觸伸到經濟生活的諸多領域，而這種突破在國際投資領域表現得尤為突出。
外商投資國民待遇事國民待遇原則在投資領域的表現。作為外國投資待遇標準的一種，國民待遇主要指主權國家在互惠的基礎上，授與他國國民或公司在投資財產、投資活動及有關的司法行政救濟上以不低于本國國民或公司的待遇，簡稱為"外資的國民待遇"。
(一) 國內立法上，關于外資的國民待遇，一般都規定的較為籠統和原則。有的國家(主要是發展中國家)，由于對外資的需求，在其外資立法中專門規定給予外資以國民待遇，例如近年來新興工業化國家新修訂的外資法就采用了這一做法。這種規定僅僅適用于外資領域，但它們依舊是原則性的規定，并未明確外資的國民待遇的具體內涵。
（二） 關于外資的國民待遇的詳細規定，更多地見諸國與國之間的雙邊投資保護協定之中。盡管不同的雙邊投資保護協定有不同的措詞，但歸納起來，對外資的國民待遇的具體適用范圍的規定大致可分為三大類：第一類是最狹窄的，即規定國民待遇僅適用于"投資"。第二類規定國民待遇僅適用于"投資"及"投資活動"。第三類國民待遇的適用范圍是最廣泛的，它不僅適用于"投資"及"投資活動"，還適用于有關的"司法行政救濟"方面。三種不同的適用范圍，反映了各國政府對國民待遇的基本態度及其妥協的程度。目前第一種類型已極為鮮見，第二種類型較為普遍，第三種類型則正在增多，這反映了國際經濟自由化，國際投資便利化的時代趨勢。
綜觀各國的雙邊投資保護協定(或條約)．國民待遇的具體涵蓋范圍一般包括：
1．對投資財產及其收益的控制權與處分權。此處的"投資財產"包括東道國法律所允許的任何股份權、金錢債權或類似的請求權、專利權、商標權等工業產權和專有技術權，關于動產與不動產的權利及勘探、開采自然資源的特許權等等：此處的"收益"是指投資財產所產生的任何價值形式，包括利潤、利息、股息、特許權使用費和手續費等等。對投資財產及其收益的控制權與處分權主要表現為對資金投向、投資形式的選擇權，在必要時候轉讓或收回本金的權利，對所得利益的匯出的權利等等。
2．與投資有關的業務活動。系指投資者對投資產業所進行的日常經營、管理活動。這種活動包括：(1)設立和維持分公司、工廠和其他用于業務活動的適當的設施；(2)控制和經營自己設立或取得的公司；(3)雇傭和解雇專家，包括技術工人、高級職員和律師及其他職工： (4)締結和履行合同，等等。
3．與投資有關的司法行政救濟措施。亦即因投資而產生的糾紛的司法審理與行政申請等方面的平等待遇。這里應分為兩個方面：一方面，是關于投資經營活動中發生的普通民事糾紛的司法行政救濟，例如對合同糾紛的仲裁與審理，對勞動爭議的行政申訴與司法審理，等等：另一方面，涉及國家責任的投資爭端的司法行政救濟，指在外國投資被國有化、征收或由于戰爭、武裝沖突或東道國的禁兌行為等，使投資者喪失對其投資的有效控制，從而蒙受損失的情況下，外國投資者所可望獲得的東道國的司法與行政救濟。
但是我們要認識到，國民待遇并不意味著在對內資與外資待遇上的絕對平等。在目前的國際條件下，還沒有任何一個國家能給予外國投資與國內投資完全相同的待遇，實際上也做不到。外資的國民待遇只可能在一定范圍內適用。例如，就投資領域而言，各國對內、外資從來都是有區別的。許多涉及國家安全與國計民生的領域，一般都不允許外資涉足；即使是非關鍵的經濟部門，也可能基于國家經濟規劃與發展目標而對外資的引進有所先后、有所厚薄。這種限制，發達國家與發展中國家同樣存在，毫無例外。這些適當的限制與例外不僅為一國經濟社會發展所必需，也是國家主權在經濟領域的一種體現。
另一方面，絕大多數發展中國家為吸引外資紛紛制訂了許多優惠政策，使外資企業在稅收、經營管理權等方面甚至享有比本國公司和國民更優惠的"超國民待遇"。事實上，這同樣也是國家主權的一種表征。不過，從理論上說，國民待遇原則是不鼓勵"超國民"的優惠待遇的。
（三） WTO的相關規定。主要體現在《GATT1994》、《GATs》、《TRIPs》、《TRIMs》及其他相關條款中。標題為“國內稅收與管理的國民待遇”的GATT第三條集中體現了國民待遇的主要內容。GATT第三條第一款明文指出適用國民待遇的兩種情況：（1）“國內稅基其他國內費用”；（2）國內法律、法規、規定。
第3條 國內稅收與管理的國民待遇
1、各締約方認識到，國內稅和其他國內費用、影響產品的國內銷售、標價出售、購買、運輸、分銷或適用的法律、法規和規定以及要求產品的混合、價格或使用的特定數量或比例的國內樹立法規，不得以為國內生產提供保護的目的對進口產品或國內產品適用。
其目的在于防止各成員方利用國內稅收政策、措施、法規對本國相關產業進行保護，從而創造一個公平競爭的空間。( Article3.1 National Treatment on Internal Taxation and Regulation. “The contracting parties recognize that internal taxes and other internal charges, and law, regulations and requirements affecting the internal sales, offering for sale .purchase, transportation, distribution or use of products, and internal quantitative regulations requiring the mixture, processing or use of products in specified amounts or proportions, should not be applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production”)
二、 我國在外資立法中確立國民待遇的可能性和必要性
(一) 我國過去不實行國民待遇的原因分析
過去，我國在中外雙邊投資保護協定中，很少提及國民待遇，主要是因為：長期以來，我國企業是按所有制形式劃分的，作為"內資企業"的有全民所有制企業、集體所有制企業、私營企業三種所有制形式。不同類型的企業在經濟上的權利義務千差萬別。根據我國頒布的一系列的企業法與有關的法規、政策，不同所有制的企業在資金來源、物資供應、產品銷售、勞動人事、財政信貸、稅收、丁資福利等方面各不相同。"內資"企業之間的待遇尚且相差如此懸殊，又何談內、外資企業的同等待遇?即使真要實行國民待遇，又以哪一種企業作為參照系呢?同時，我國的工資體制、物價體系及國家補貼政策與其他國家有很大區別，特別是國營企業，由于對國家負有特殊的義務，因而受到國家的嚴格控制與保護，如果將這些待遇一并給與外商投資企業，則在執行中勢必造成很大困難。此外，對國民待遇理解的不全面恐怕也是一個因素。如，有人認為國民待遇就是對待內、外資絕對平等，如此，則國家安全無以保障，國家規劃無以實現；有的人則反過來，認為國民待遇就意味著外商投資企業優惠措施的一律取消，如此則吸引不了外資，從而影響經濟的正常發展。
上述三個方面的原因均可歸因于計劃經濟的影響。市場主體待遇的不平等，市場機制的缺乏或不健全，都是計劃經濟的直接體現，思想上的誤區也與計劃經濟的思維方式密切相關。
(二)市場經濟的逐步深化發展使國民待遇的推行成為可能
與前述計劃經濟的情況相反，市場經濟所具有的平等性、競爭性、國際性、透明性和規范性等特性，使得國民待遇的提出與實行有了理論上的基礎與現實的可能。
首先，市場經濟作為商品經濟發展的一種較高級的形態，平等性是其最基本的特征之一。它首先要求存在一個統一的、一視同仁的市場主體體系，不論這些主體的所有制性質或其他社會屬性，在市場上一律得以平等對待、公平競爭。顯然，這里也包括對內資企業和外商投資企業的平等待遇。
其次，競爭是市場的全部動力與活力的源泉，競爭的前提就是主體間權利義務的平等性；在不平等的主體之間是不存在競爭的，至少不存在完全意義上的競爭。競爭呼喚平權，平權也就意味著國民待遇有了法律的基礎。
再次，市場經濟發展到今天，早已形成了跨越國界的規模化的大經濟。任何國家要想發展經濟，就不能孤立于國際大市場之外，這是為中外的無數現實所反復驗證了的真理，也是我國對外開放不斷深化的主要理論依據。在經濟國際性日益加強的形勢下，"國民"也越來越有"世界公民"的意味，猶如在國際大市場中對任何一國的產品都應平等對待一樣，在當代國際大家庭中，給予其他國家的國民以本國國民同等的待遇，也是情理之中的事情。
最后，當代國際投資的歷史表明：在國際資金市場上，投資者往往更愿意將資金投放在一個雖然沒有明顯優惠待遇，但具有很高的政策、法律的透明度并能獲得公平待遇的地區，而不是投向一個看起來待遇優惠，卻充滿著"內部規定"和歧視待遇的地區。這主要因為當今國際經濟交往日益頻繁、日趨快捷，在瞬息萬變的國際市場上，投資的安全性成了首要的影響因素。相對而言，國民待遇以國內立法與國際條約為依據，其可操作性、規范性與透明度遠較其他待遇標準為佳，故必然更契合國際化市場經濟的需要。當今世界上，實行市場經濟的國家一般都提倡給外資以國民待遇，只要是實行了市場經濟體制，一般都實行或趨向于實行國民待遇。
(三)實行國民待遇的必要性
隨著市場經濟體制的確立與對外開放、經濟國際化程度的不斷加深，特別是我國加入WTO以后，有限的國民待遇顯然已不適應形勢發展的需要，給外商投資企業提供較為全面的國民待遇的呼聲日高一日。這是因為：1，市場經濟必然要求各類市場主體平等待遇、公平競爭。市場經濟實行經濟關系契約化，市場競爭秩序化，政府行為規范化，強調市場主體的平等性，市場主體在同一規則下公平競爭既是現代市場經濟的重要特征，又是市場經濟得以運行的內在條件。目前內資企業與外商投資企業待遇相差懸殊，不僅不利于吸引外資，對內資企業的發展也極為不利。由于待遇差別，目前全國到處流行著形形色色的"假三資企業"(按我國現行稅制規定，內外企業所得稅法定名義稅率都是33% ，由于外資適用減免稅優惠以及內外資費用扣除政策的不同，造成兩者實際稅負產生很大差別，內資企業所得稅率為33%，外資企業所得稅率大約 15%，相差一倍多。一些內資企業千方百計地通過種種渠道“走出國門”，而后再以外資身份回到中國投資設廠，以享受優惠條件。有研究估計“假外資”占了直接投資的三分之一左右。——摘自http://business.sohu.com/20050321/n224777403.shtml) 。這些顯然都是為市場經濟的基本精神即平等競爭所不容的。所以說，給外商投資企業提供國民待遇，首先是市場經濟發展的必然需要。2，從國際法的角度看，中國已經加入世界貿易組織(WTO)，并且已簽署烏拉圭最終協議文件，其中就包括有"與貿易有關的投資措施協議"(TRIMs協議)，而國民待遇是 TRIMs的基本原則之一。可見，在新的多邊貿易法律體制下，對貿易產生限制和扭曲的有限國民待遇是被明文禁止的。所有這些都表明，我國必須及時調整對外資的立法和政策，與WTO全面接軌，無疑是我國經濟發展的客觀需要，也是加入世貿組織后遵守規則、履行承諾的必要措施。3，在利用外資的實踐中，外資優惠政策的負面效應已日益明顯。外資優惠政策猶如一把雙刃劍，在國內外微觀和宏觀經濟環境發生顯著變化的現階段，其積極作用正在消減，而被“超國民待遇”扭曲的競爭環境已經成為我國進一步利用外資，壯大民族工業的障礙。外資企業享受優惠待遇不僅減少了國家的財政收入，而且挫傷了國內企業的投資熱情，影響了外資政策的穩定性和權威性，扭曲了外資的流向，助長了“假外資”的蔓延，最終影響我國吸引和利用外資的數量和質量。
可喜的是，我國在立法上朝著這一方向已經作出了重大的努力。《公司法》規定，該法同樣適用于外商投資企業，可以說是朝著全面的國民待遇邁出了堅實的第一步。《對外貿易法》明確提出，我國在對外貿易方面將根據有關條約規定或互惠精神給予對方以國民待遇。再如，稅制改革使得內、外資企業在稅負上統一起來，從實體利益上平等了待遇，是朝著國民待遇方向所作的又一次重大的努力。
三、我國目前的外資立法與TRIMs的差距
然而，迄今為止我國外資的國民待遇仍然是不夠的，與國際通行的做法及烏拉圭回合達成的TRIMs協議的要求還有很大差距。具體表現在：
一方面，外商投資企業仍享有許多"超國民"待遇。例如，就所得稅而言，內資企業所得稅稅率現改為33％，表面上與外商投資企業的所有稅稅率持平，但按照《外商投資企業和外國企業所得稅法》的規定，外商投資企業的所有稅稅率根據設立地區(如經濟特區、經濟技術開發區、高新技術產業開發區等)、企業性質(如生產性企業)和所屬行業(如基礎設施或第一產業等)的不同，可以減按24％或15％甚至更低的稅率征收。同時，它們還可以享有"免二減三"的待遇，其實際稅負仍比內資企業低很多。就企業的生產經營自主權而言，雖然經過了種種轉換機制的努力，內資企業的經營自主權仍難以落實；而外商投資企業一開始就有比較廣泛和充分的生產、采購、銷售、人事、資金、物資等各方面的自主經營管理權。
另一方面，外商投資企業在享受種種優惠的同時，又受到較多限制，居于"次國民"地位。這主要體現為：
(1)當地成份要求方面，我國有關法律雖沒有明確的"當地成份要求"條款，但有關法律卻有外商投資企業所需的設備、原材料、燃料、配套件等物資，應當盡先在中國購買的規定。在審批外資項目時，我國各級政府往往也有規定，要求購買一定數量的國內產品作為生產投入，并以此作為次日獲得批準或享受優惠的先決條件。(2)貿易平衡要求方面。最明顯的是外匯平衡要求。我國《外資企業法》第16條及其實施細則第3條均要求外資企業自行解決外匯平衡問題，并以此作為允許設立的基本條件之一。《中外合資經營企業法實施條例》第75條則要求中外合資經營企業一般應保持外匯收支平衡。國務院關于中外合資企業外匯收支平衡問題的規定也要求"中外合資企業生產的產品多出口、多創匯，做到外匯收支平衡"。(3)出口實績要求。例如，我國《外資企業法》第3條明確規定設立外資企業的前提條件之一就是"產品全部出口或大部分出口"，該法的實施細則進一步明確該條件意為"年出口產品的產值達到當年全部產值的 50％以上，實現外匯收支平衡或有結余"。同時，我國在審批外商投資企業時，一般要求在外商投資企業合同中，就其產品的內外銷比例或內銷比例作出具體承諾。
我國自實行對外開放政策以來，對外資基本上采取鼓勵與限制導向結合的政策，形成了事實上的“超國民待遇”與“次國民待遇”并存的現象，構成了對國民待遇的雙重違反(參見丁偉，論世界貿易協定體制下我國外資法面臨的嚴峻挑戰[J]，國際商務研究，1996.4 ，P.18-23)。
四、我國實行國民待遇應穩步進行
雖然我國已基本建立市場經濟體制，但是，市場經濟只是外資國民待遇的必要前提，而不是其充分實現條件。要全面與充分地實施外資國民待遇，尚取決于一國的經濟發展水平。縱觀歷史，如今的西方發達國家市場經濟已經有幾百年的發展，早已完成了資本的原始積累。而發展中國家特別是歷史上遭受到殖民統治的國家，其工業化才剛剛起步，資本成為嚴重稀缺的商品，因此在資金上是“有求于”發達國家的。從宏觀上說，對外資實行全面的國民待遇就意味著對一國的民族資本與外國資本一視同仁，其實質就是要解除對民族產業的特殊保護與對外來投資的特別限制，而使兩種資本在國內甚至國際市場上迎面相擊、平等競爭。這無疑須以民族資本的充分成長發育作為前提。事實上，發達國家之所以能夠在世界范圍內推行外資國民待遇，從根本上說，是由于其民族資本與綜合國力已十分強大。這樣，一方面，享有其國民待遇的外來投資一般不僅不會構成對民族經濟的威脅，而且能成為民族經濟很好的補充；另一方面，本國資本借助"國民待遇"安排，則可以在世界市場上自由流動，選擇最佳商機，賺取最大利潤。反過來，如果發展中國家民族資本尚未壯大，民族經濟尚未振興，卻一味侈談對外資實行全面的國民待遇，則是極不相宜的。因為那樣無異于"以卵擊石"，有百害而無一利。應該承認，迄今為止，我國的市場經濟體制只是初步建立，民族資本與民族經濟的發育在質量與效益上仍很有限；所以，我們只能"創造條件"，"逐步"地實行，而不是說也不能說已"萬事俱備"，可以一蹴而就。
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