[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱44046次
第二，（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪，即在犯罪中，犯罪不作為和危害作為并存的不作為犯罪。例如，甲為了遺棄其收養的、有腦病的、年僅1歲的幼兒，將幼兒送上火車的一個座位后即逃跑。后來，火車乘警將幼兒送到孤兒院，不久，幼兒死亡。在本案中，甲不履行法定義務所要求實施的撫養行為，這是犯罪不作為，而甲送幼兒上火車的行為是危害作為，在這里，犯罪不作為和危害作為并存。在這種不作為犯罪中，那些以作為形式出現的行為對于導致危害結果（如遺棄罪中的自殺身亡）具有因果關系或密切聯系。在這種情況下，由于這些以作為形式出現的行為不是該罪犯罪構成客觀方面的必要要件，所以，不影響該罪的不作為犯罪的性質，但是，這些行為對這一犯罪的社會危害性大小有影響，同時，可能確定其與危害結果有因果關系。
我國刑法規定的純正不作為犯，還有其他一些罪，例如，拒絕提供間諜犯罪證據罪等，這些法定純正不作為犯罪均沒有規定“行為性”為其客觀方面的必備特征。在現實的純正不作為犯罪中，同樣存在“裸的不作為犯罪”和（犯罪不作為+危害作為）的不作為犯罪。
（2）不純正不作為犯
一般認為，不純正不作為犯是指以不作為形式而構成通常以作為形式構成的犯罪。例如，《刑法》第232條規定的故意殺人罪、第114條規定的放火罪等，從刑法條文看，這些犯罪以作為形式予以規定，但是，刑法學界和司法實務界普遍認為，以不作為形式同樣可以構成這些罪，司法實踐也采納這一觀點。由于這些犯罪既可單獨由作為形式構成，也可單獨由不作為形式構成，所以，刑法理論將這些犯罪中所存在的不作為犯罪稱為“不純正不作為犯”。由于這些犯罪在刑法分則條文中并未明文規定不作為也可構成此種犯罪，刑法總則也未規定在以作為形式規定的犯罪中犯罪不作為也是這些犯罪的犯罪表現形態，所以，對不純正不作為犯定罪處刑是違背罪刑法定原則的。不作為犯罪應是以刑法是否規定了犯罪不作為形式為其客觀要件的必要要件為依據來確定的，因此，從現有規定看，不純正不作為犯罪不應受到定罪處刑。但是，由于不純正不作為犯與其相關條文的作為犯在侵犯法益的否定價值上基本上是等價值的，所以，有必要將不純正不作為犯規定為犯罪。為了依法對不純正不作為犯定罪處罰，我國《刑法》應在立法上予以完善，為此，我們可在《刑法》總則中明文規定對于不純正不作為犯也應定罪處罰。這樣，不純正不作為犯的概念可定為，不純正不作為犯是指刑法規定的、以不作為形式而構成通常以作為形式構成的犯罪。在今后制定的不純正不作為犯罪的條文里，應規定不純正不作為犯的客觀方面以犯罪不作為為其必要要件，犯罪作為不是其必要要件，這樣，在法定不純正不作為犯里，“行為性”同樣不是其必備特征。
對于現實的不純正不作為而言，它可有以下兩種模式：
第一，裸的不純正不作為犯。即犯罪主體只要不實施法定義務所要求實施的行為，就構成不作為犯罪，在犯罪過程中并沒有其他危害作為形式。例如，在某母親故意讓自己的嬰兒被餓死的案件中，只要其不實施法定義務所要求實施的哺乳行為，并導致嬰兒被餓死，她就構成了不作為犯罪。
第二，（犯罪不作為+危害作為）的不純正不作為犯罪。即犯罪主體除了具有不履行法定義務的犯罪不作為以外，還有與危害結果有因果關系的、其他對定罪量刑有影響的危害作為。例如，甲和乙系同一科室的護士，她倆對在本科室住院的病人李某都有較深的怨恨，一日，甲乙同時值班，她倆商量不給病人李某吃藥和打針，讓其死亡，當晚，病人因得不到及時治療而死亡。在本案中，甲乙具有共謀，而共謀是作為，同時，她倆都具有不履行特定義務所要求實施的打針和給藥吃的行為，即具有犯罪不作為。因為對于其他無特定義務的人來說，即使他們共謀不給藥吃或不打針，也不可能構成犯罪，所以，在本案中，犯罪不作為才是本案的客觀本質特征，所以，本案應以不作為犯罪處理，以故意殺人罪論處。又例如，在不作為犯罪的特定義務來源于先行行為的情況下，先行行為與危害結果具有因果關系，因此，這一不純正不作為犯罪的客觀方面同樣表現為：[作為（先行行為）+犯罪不作為]的復合形態。
應當注意：在（犯罪不作為+危害作為）的犯罪表現形態里，有些情況是犯罪主體故意利用客觀規律實施的、以作為為主要特征的犯罪，這應以作為犯罪論處。例如，甲為了餓死自己的嬰兒，故意將自己家里四周的門窗全部關閉，以便不讓嬰兒的哭聲被外面的人聽見，嬰兒由于得不到哺乳，不久即死亡。這里甲有危害作為（關閉四周門窗），也有危害不作為（即不履行撫養義務）又例如，值班醫生為了殺死其治療的病人，故意將正在滴藥水的針頭拔頭，讓病人得不到治療病死。這案件里，同樣有危害作為（拔掉針頭），也有危害不作為（不履行治療病人的義務）。又例如，甲在自已的木制房子看書，當時桌子上有三根蠟燭正在燃燒，旁邊有易燃物，突然，甲想到要是自己的房子被燒了可得到10萬元的保險金。當時有些風，甲即故意打開窗戶，讓風輕吹蠟燭以點燃旁邊的易燃物，不久，甲的房屋被燃掉，鄰居的房屋也被燒。在這里，甲有危害作為（打開窗讓風輕吹蠟燭點燃了易燃物），甲也有危害不作為（看見火勢起來后有撲滅義務而他不履行這一義務，因為他的先行行為引起危險而產生了撲滅火災的特定義務）。上述幾個案例都應該作為形式的犯罪處理，因為具有特定義務的人和沒有特定義務的人實施這些行為，都可構成犯罪，所以犯罪不作為不足它們客觀本質特征。這些案件都屬于利用自然規律實施的、以作為為其本質特征的作為犯罪。
（二）復合的不作為犯罪的行為性問題分析
所謂復合的不作為犯罪是刑法明文規定的、其客觀方面由犯罪作為和犯罪不作為兩種形式構成的不作為犯罪。如果要構成這種不作為犯罪，就必須同時具備法定的犯罪作為和法定的犯罪不作為兩種形式，缺一不可。其犯罪表現形式為：法定的犯罪作為+法定犯罪不作為。我國刑法典第201條規定的偷稅罪就是典型的復合的不作為犯罪，其法定犯罪作為部分為：納稅人實施了“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或不列、少列收入，……進行虛假的納稅申報……”等中的一項或多項行為。其法定犯罪不作為部分是：納稅人不實施特定義務所要求實施的納稅行為。由于復合的不作為犯罪只能由具有特定義務的人成為其犯罪主體，其他無特定義務的人不能成為其犯罪主體，且犯罪不作為是這類犯罪的客觀本質特征，所以，這類犯罪應歸類于不作為犯罪。復合的不作為犯罪是客觀存在的，它是我國刑法規定的一種特殊的不作為犯罪。但是，有學者認為，作為與不作為是一種反對關系，不存在中間形態，因此，不承認同時包含有作為與不作為兩種形式的犯罪的存在。[10]這種觀點與客觀存在不符，是值得商榷的。筆者認為，就針對履行特定義務而言，作為與不作為是一種反對關系，例如，在遺棄罪案件中，針對贍養父母的特定義務而言，如果行為人贍養父母了，那么，他的行為屬于作為（為善的作為），如果行為人沒有實施特定義務要求實施的贍養父母的作為，那么，他具備不作為（具有惡的特征的不作為）。但是，就犯罪作為和犯罪不作為這一對概念而言，兩者不具有反對關系，犯罪作為（為惡的作為）和犯罪不作為（其有惡的特征的不作為）可以結合在一起并共同導致危害結果。因此，我國刑法典規定有復合不作為犯罪是符合客觀實際的。
對于法定的復合不作為犯罪，刑法明文規定犯罪作為是其客觀方面的必要要件，因此，法定的復合不作為犯罪具有行為性。對于現實的復合不作為犯罪而言，其客觀方面除應具備法定的復合不作為犯罪中的犯罪不作為外，還必須實施法定的復合不作為犯罪客觀方面規定的犯罪作為，才能構成該罪，因此，現實的復合不作為犯罪同樣具有行為性。
綜上所述，在法定不作為犯罪和現實不作為犯罪里，從刑法條文規定看，法定的單一不作為犯罪（包括法定的純正不作為犯罪和法定的不純正不作為犯罪）并不具有行為性，從實際實施情況看，現實的、裸的不作為犯罪（包括全裸和準全裸兩種）不具有“行為性”，因而，不能將它們歸類于“行為”；但是，法定的復合不作為犯罪、現實的復合不作為犯罪以及現實的、具有行為性的單一不作為犯罪均具有行為性。可見，對于不作為犯罪，不能將所有不作為犯罪一概認為有行為性，或無行為性，而應分門別類予以具體分析。
五、刑法理論的修訂與刑法的立法完善
（一）刑法理論的修訂
“無行為則無犯罪”是人們津津樂道的法律格言。現代刑法理論認為，行為是刑法的根基，犯罪是一種行為，在犯罪構成理論里，危害行為是一切犯罪必不可少的要件，行為不僅是連接犯罪構諸要件的紐帶，而且也是刑事責任理論賴以建立的支柱。[11]但是，通過前述分析，我們發現，法定的單一不作為犯罪和現實的、裸的不作為犯罪并不具有行為性，它們均不能認為是行為。這就使“無行為則無犯罪”的法律格言以及現代刑法理論面臨著嚴峻的挑戰。美國刑法學家道格拉斯•N•胡薩克對所有刑事責任都要有犯罪行為的原則提出了質疑，并提出了以事態取代行為，以控制原則取代犯罪行為要件，這一主張具有較強的理論解釋力。在某些大陸法系國家刑法理論中，犯罪是一種“事實”而不是“行為”的觀點幾成通說。[12]這些觀點不無道理。我國《刑法》規定的各種犯罪以及現實的各種犯罪中，大多數犯罪是以作為形式出現的犯罪，但是，也有些犯罪是不作為犯罪，而法定的單一不作為犯罪和現實的、裸的不作為犯罪并不是犯罪“行為”，可見，以“事態”或“事件”來取代“行為”，讓其成為“犯罪”的屬概念（即上位概念），是具有科學性的。既然如此,我國刑法理論是否可以借鑒這些理論主張，并以此來重新構建我國的刑法理論呢？這是一個值得深思的問題。行為在刑法理論中的地位的確立，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一個實體概念，而是一個虛無縹緲的概念。刑事古典學派主張行為成為犯罪的本體，其建立的行為中心論成為刑法理論的通說。盡管刑事實證學派提出行為人中心論，但在刑法中，犯罪是一種行為這一基本觀念始終未能撼動。從行為理論看，因果行為論，目的行為論以及人格行為論等也堅守行為的概念。[13]可見，犯罪是一種行為的基本觀念根深蒂固，也形成了至尊的地位。現代刑法理論以此為基礎構建犯罪的概念、犯罪構成理論以及刑罰理論等。如果在刑法理論里以“事態”或“事件”取代“行為”，完全擯棄犯罪是一種行為的基本觀念，那么，現有刑法理論可能面臨浩大的重構工作，甚至有可能會推翻現有的刑法理論框架。因此，在刑法及刑法理論里，全面地以“事態”或“事件”取“行為”，并完全擯棄犯罪是一種行為的基本觀念的做法是不足取的。
法定的單一不作為犯罪和現實的、裸的不作為犯罪不能認為是行為，這是一個客觀事實，而現代刑法理論卻指鹿為馬，硬性地將其說成行為，這是不科學的，是不能令人信服的。因此，為了使現代刑法理論更具科學性，對其進行修訂勢在必行。筆者認為，為了保持現有刑法理論基本穩定，同時使其具有科學性，在對現代刑法理論進行修訂時沒有必要全面地以“事態”或“事件”取代“行為”，并完全擯棄犯罪是一種行為的基本觀念。我們知道，在所有犯罪里，大多數犯罪是屬于作為形式的犯罪，不作為犯罪僅占少數。針對以作為形式出現的犯罪而言，犯罪是一種行為，這是不爭的事實。但是針對不具有行為性的不作為犯罪來說，犯罪不是一種行為，而是一種“事態”，是一種“不作為”的“事態”。因此，對犯罪進行重新定義時，可將上述兩種分析合二為一，這樣，犯罪是指具有一定社會危害性的、觸犯刑法而應受刑罰處罰的行為或不作為。其實，在世界各國刑法立法例中，類似的犯罪定義曾有出現，例如，美國聯邦法院的判例解釋“犯罪是一種違反公法上所禁止的作為或不作為”。[14]又如，蘇聯1919頒布的《蘇俄刑法指導原則》規定了犯罪的一般定義，它認為犯罪就是危害某種社會制度的作為或不作為。[15]
由于大多數犯罪是以作為形式出現的，而這些犯罪均屬行為，因此，我國現有犯罪構成理論仍完全適用于以作為形式出現的犯罪。但是，對于不具有行為性的不作為犯罪而言，由于它不是行為，因此，與以作為形式出現的犯罪（以下簡稱作為犯罪）相比，其犯罪構成存在著較大的區別。其實，由于犯罪不作為是不作為犯罪的本質特征，而犯罪不作為本身又不具有行為性，因此，所有不作為犯罪與作為犯罪相比，其犯罪構成均具有較大差別。從損害的客體（法益）和主觀要件看，兩者基本上是相同的，它們的主要區別在于犯罪主體和犯罪客觀要件：（1）從犯罪主體看，前者的主體必須是負有某種特定義務的人，而后者的主體則沒有要求負有特定義務這一要素。（2）從犯罪客觀要件看，前者的客觀的構成要素主要包括：A．違反法定作為義務而不作為；B．履行法定作為義務的可能性；C．危害結果；D．法律擬制的因果關系，即犯罪不作為對危害結果沒有原因力，此外，對于不純正不作為犯罪來說，還應具有與相對應的作為犯罪基本相當的社會危害性，即等價值性，而后者的客觀要件的構成要素主要包括：A．危害作為；B．危害結果；C．與前者不同的因果關系，即危害作為對危害結果具有原因力作用，它能夠引起向侵害法益方向發展的因果關系，并能支配、操縱這一因果關系。這是犯罪不作為無法比擬的。可見，不作為犯罪與作為犯罪在犯罪構成上是存在較大區別的。應當指出，兩者不僅在犯罪構成上存在區別，而且在規范結構上也是不同的，前者違反的是命令規范，而后者則是違反了禁止規范。我國現有犯罪構成理論將作為和不作為均認為是行為，并無視不作為犯罪與作為犯罪在構成要件及規范結構上的區別，以完全同一的犯罪構成理論闡釋兩者的犯罪構成，這顯然是不科學的。這里需要特別指出的是，我國現有犯罪構成理論將在犯罪構成要件和規范結構上均存在較大區別的不純正不作為犯罪和相對應的作為犯罪同置于同一的犯罪構成，并將其作為同一犯罪看待，這一做法更是不可取的，為此，我們應將不作為犯罪單獨作為一類犯罪，并在我國現有犯罪構成理論的總體框架下，建立相對獨立的不作為犯罪構成理論，從而使我國犯罪構成理論更為完善。
（二）刑法的立法完善
我國刑法界普遍認為，不作為是行為，不作為犯罪是行為。在這一觀念指引下，我國的刑法典也將不作為犯罪當作行為看待。新刑法典第3條規定“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這是我國刑法的罪刑法定原則的明文規定，該條文所說的“犯罪行為”，從其立法原意看，包括了作為犯罪和不作為犯罪（例如，刑法典第261條規定了不作為犯罪“遺棄罪”）。第13條對犯罪概念作出了明文規定，在這里，也將犯罪規定為“行為”，而這里所稱的“行為”，其立法原意也是包括了“作為”和“不作為”。此外，我國新刑法典第2條、第30條、第36條、第68條等條文中所稱的“犯罪行為”，從立法原意看，也均包括了不作為犯罪。
然而，從前文論述可知，法定的單一不作為犯罪和裸的、現實不作為犯罪并不具有行為性，這類犯罪不能認為是行為，而應是一種“事態”，因此，新刑法典應對這些規定進一步予以完善，具體設想如下：
1、對第13條犯罪概念的完善。由于絕大多數犯罪屬于作為犯罪，不作為犯罪僅占少數，而作為犯罪是行為，這是不爭的事實，同時，將犯罪不作為看待一種事態，又是科學的，因此，在完善犯罪概念時，可仍將作為犯罪稱為行為，將不作為犯罪稱為“不作為”（即一種事態），這樣，新刑法第13條的犯罪概念可修改為“一切危害國家主權……，以及其他危害社會的行為或不作為，……。”
2、對于新刑法典第2條、第3條、第30條、第36條和第68條中的“犯罪行為”一詞，均可修改為“犯罪”一詞，修改后的“犯罪”包括作為犯罪和不作為犯罪兩種。
前文論及，由于犯罪不作為是不作為犯罪的本質特征，而犯罪不作為不具行為性，因此，不作為犯罪與作為犯罪在犯罪構成上具有較大的區別。既然犯罪不作為不是行為，不作為犯罪又具有獨特的犯罪構成，就應在刑法總則的立法上明確規定有不作為犯罪的內容。但是，我國刑法典總則里并未明文規定有不作為犯罪的片言只語，這顯然是我國刑法典的立法缺陷。為此，應考慮將不作為犯罪單獨當作一類對應于作為犯罪的犯罪，在刑法典總則中有所規定。例如，可以在刑法總則中單獨設立“不作為犯罪”一章（或節），對不作為犯罪的概念，不作為犯罪特有的構成要件作出規定。由于犯罪不作為不具行為性，消極性是不作為犯罪與作為犯罪相區別的重要特征，因此，在刑罰適用、共同犯罪、犯罪預備、未遂、中止、正當防衛等刑法領域里，不作為犯罪將有別于作為犯罪，但是，在這些領域里，我國新刑法典并未對不作為犯罪有特別的規定，這也是立法上的欠缺。為此，刑法典應對不作為犯罪的刑罰適用問題、不作為共同犯罪問題作出規定，此外，對于不作為犯罪是否存在犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止的問題以及對不作為犯罪可否進行正當防衛等問題也應予以規定。
由于不純正不作為犯罪較為復雜，因此，在對不作為犯罪立法時，應尤為重視對不純正不作為犯罪的規定。我國現有犯罪構成理論將在構成要件上具有較大區別的不純正不作為犯罪等置于相對應的作為犯罪的犯罪構成里，并作為同一罪看待，在司法實踐中，司法機關也往往直接將不純正不作為犯罪以相對應的作為犯罪的罪名定罪處刑。由于我國刑法并未明文規定不純正不作為犯為犯罪，因此，這一做法有違罪刑法定原則。但是，不純正不作為犯罪與作為犯罪一樣，有著基本相當的社會危害性，所以，它又具有可罰性，為此，我國刑法典應明文規定不純正不作為犯罪。
我們知道，不純正不作為犯罪與相對應的作為犯罪在主體和客觀要件上具有較大的區別，但是，兩者也具有許多相同的要件或要素。例如，犯罪客體和犯罪主觀要件相同；在客觀方面，其犯罪對象、危害結果、甚至犯罪時間、犯罪地點（針對將犯罪時間、犯罪地點作為客觀必要要件的犯罪而言）相同，一些反映附隨狀況的要素相同；在犯罪主體上，作為犯罪的主體除沒有象不純正不作為犯罪那樣負有某種特定義務以外，其他要素也相同，等等，正是因為兩者具有如此多的相同要件和要素，所以，筆者提出制定"寄宿罪狀"的立法主張。基本設想是，在總則明文規定不純正不作為犯罪的可罰性，之后，概括性地明文規定不純正不作為犯罪特有的、不同于作為犯罪的構成要件，同時在總則明文規定，將不純正不作為犯罪在總則中規定的、概括性的、特有的構成要件寄宿于相對應的作為犯罪的構成要件中，使這些概括性的、特有的要件和相對應作為犯罪中的、與不純正不作為犯罪相同的要件要素組合成不純正不作為犯罪的犯罪構成。換言之，不純正不作為犯罪，以相對應的作為犯罪的部分構成要件為其部分構成要件。這樣，寄宿罪狀則由刑法總則規定的不純正不作為犯罪特有的、概括性的特征，與分則相對應的作為犯罪的部分罪狀組合而成，即由總則里罪狀和分則里的罪狀兩部分組合而成。因為不純正不作為犯罪的大部分罪狀寄宿于相對應的作為犯罪的罪狀中，所以，筆者將不純正不作為犯罪的罪狀稱為"寄宿罪狀"。基于"寄宿罪狀"而成立的各不純正不作為犯罪，均是獨立于相對應的作為犯罪的罪種，其罪名是在其相對應的作為犯罪的罪名之前加"準"字后而形成。寄宿罪狀的立法規定制定于總則中，具體設計如下：
“第X條 在刑法分則規定的、以作為形式出現的犯罪中，負有防止該種作為犯罪的構成要件中的危害結果發生之特定義務者，因不履行義務而導致一定危害結果發生的，構成獨立的、與該種作為犯罪對應的不作為犯罪。
前款所稱的不作為犯罪，其構成要件以前款規定的構成要素為基礎，同時，借助于相對應的作為犯罪的構成要素（指除與不作為犯罪相異的那部分要素以外的其他要素）結合而成。”
作者簡介：歐錦雄（1964—），男，廣西玉林市人，廣西政法管理干部學院教授。
郵編：530023
注釋：
[1] 參見陳興良：《無行為則無犯罪》，《中外法學》，1999年第5期，第21頁。
[2] 參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年5月第1版，第61頁
[3] 前引[1]，陳興良文，第21—22頁
[4] 參見前引[2]，黎宏書，第53—54頁
[5] 參見前引[1]，陳興良文，第23頁
[6] 參見前引[2]，黎宏書，第59頁。
[7] 參見（日）大塚仁著，馮軍譯《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社,1993年5月第1版,第30頁。
[8] 參見前引[2]，黎宏書，第71頁。
[9] 陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社，1992年1月第1版，第225—226頁。
[10]參見陳興良：《犯罪不作為研究》，《法制與社會發展》，1999年第5期，第55頁。
[11]馬克昌、鮑遂獻：《略論我國刑法上行為的概念》，《法學研究》，1991年第2期，第1頁。
[12] 參見前引[1]，陳興良文，第24頁。
[13] 參見前引[1]，陳興良文，第25頁。
[14] 高銘暄主編：《刑法學原理》（第一卷），中國人民大學出版社，1993年12月第1版，第374頁
[15] [蘇]H•A別利亞耶夫，M•И•科瓦廖夫主編（馬改秀、張廣賢譯）《蘇維埃刑法總論》，群眾出版社，1987年6月第1版，第61頁。
On the Deed Character of Crime of Omission
Ou Jin-xiong
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