[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱18905次
外資并購非上市國有企業的程序（下）
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業并購律師業務，并對該業務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節內容的摘要。
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八、談判
外國投資者在向目標企業發送并購意向書之后，并購雙方就會進入談判階段。在談判階段，外國投資者應該注意以下幾個問題：
首先，在正式談判之前，外國投資者最大的任務不是準備談判材料，而是確定誰是有資格的談判者。由于國有企業的國有性質，企業的經營管理層、主管部門的負責人、地方政府的領導以至中央政府的領導都只是國有資產的代理人。而政府的各個部門似乎都有權對國有企業進行管理，政府的每個部門似乎都有對國有企業并購的否決權。這就讓很多想要并購的外國投資者經常不知道應該找誰談判。不是找不到所有者，就是碰到太多的所有者。即使開始了談判，也可能會由于政府不同部門無法達成一致意見而流產。因此，外國投資者一定要明白應該和誰談判，絕對不要遺漏任何一個有資格的談判者。
其次，謹慎安排并購方的談判人員。外資并購談判與內資并購談判最大的區別是談判一方有外國投資者。這實際上增大了并購雙方交流的難度。由于外國投資者所在國家的社會制度、經濟制度、文化氛圍以及價值觀與中國有很大的不同，必然會在很多問題上產生分歧。如果這種分歧動搖談判基礎的話，就會導致談判的破裂。因此，外國投資者必須謹慎安排談判人員。談判人員選擇的標準是：
1．較強的外語能力
外國投資者一般不會中文，但是他的談判對象一般都是中國人。這就需要談判人員將其真實意思和想法準確無誤地傳達給被并購方。如果談判人員的外語能力弱，就不能和外國投資者進行正常的交流，也就不能正確地領會外國投資者的真實想法，更談不上將并購方的要求準確地傳達給被并購方。
2．對中西方文化有深刻的了解
外國投資者在選擇談判人員的時候，不但要求他們能準確地理解自己的想法，還會要求他們正確地了解對手的想法。這自然要求談判人員不僅具有很好的中文水平，還必須對中西方文化有深刻地了解。文化是一個比較抽象的概念，其內涵非常廣，從社會習俗、生活方式、處世方式、思維方式到價值觀都被文化所概括。特別在外資并購談判中，談判雙方是處于中西兩種不同文化氛圍下的主體，自然需要對兩種文化有深刻把握的談判人員進行協調。
3．豐富的企業工作經驗
談判人員最好能有豐富的企業工作經驗。只有在企業工作過，才能了解企業的內部運作和企業的真正需要，也才能把企業語言翻譯成自己的專業語言。
4．扎實的專業知識
談判涉及到法律、財務、會計和稅務等很多專業領域，如果沒扎實的專業知識，自然不能維護并購方的利益。
最后，外國投資者要遵循基本的談判程序和談判技巧，進行正式談判。
1．確定自己的談判目標
談判目標是外國投資者通過談判希望得到的結果。談判目標分為四個層次：
（1）最高目標。最高目標一般是并購方希望得到的最佳結果，因此也一種理想化的結果。這種目標完全圍繞并購方展開，沒有或者很少顧及到被并購方的利益，也就難以實現。不過也不能排除例外情況。
（2）實際需要目標。實際需要目標是并購方通盤考慮后，并購方內部認為比較合理的目標，是決心用各種談判手段努力達到的目標。如果不能達到，談判就會陷入僵局甚至破裂。實際需要目標是并購方的內部機密，一般不是并購方主動挑明，而是由對手主動提出。
（3）最低目標。最低目標是并購方必須達到的目標。如果不能實現，并購方就會終止談判，放棄并購。
（4）可接受目標。可接受目標是能滿足并購方的部分要求的目標。制定這種目標主要是為了保持談判的靈活性。可接受目標界于實際需要目標和最低目標之間。
以上四個目標層次相互配合呼應，形成一個有機的整體。
2．圍繞主要問題進行實際談判
在實際談判階段，主要的談判內容是：
（1）并購價格。并購價格是談判的核心之一。在外國投資者并購國有企業的談判過程中，并購價格是一個非常敏感的問題，因為涉及到國有資產評估和國有資產流失的問題。并購價格過高，外國投資者不會接受，并購價格過低，則會造成國有資產的流失，損害國家利益。因此，選擇何種評估方法是確定并購價格的先決條件。
對于評估方法的選擇一直是外資并購中的爭議點。我國的資產評估通常采用賬面價值的評估方法，而外國投資者則要求采用國際上的市場價值的評估方法。這兩種方法評估出來的結果差價很大，經常使并購難以達成。原因就是外國投資者注重資產的贏利能力，并不是資產的靜態價值。而國有企業普遍贏利能力不強，用市場價值法進行評估得出的價值自然很低。
我國有關主管部門事實上已經意識到這個問題。《外國投資者并購境內企業暫行規定》第8條規定：“并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。外國投資者并購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應根據國有資產管理的有關規定進行評估，確定交易價格。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。” 根據該條規定，資產評估應該采用國際通行的評估方法，并沒有強調一定用賬面價值法。但是，如果并購導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，就應根據國有資產管理的有關規定進行評估。我國現有的關于國有資產評估的法規主要有：《國有資產評估管理辦法》、《國有資產評估管理辦法施行細則》、《國有資產管理若干問題的規定》、《國有資產評估項目備案管理辦法》、《國有資產評估項目核準管理辦法》、《關于上市公司重大購買、出售、置換資產若干問題的通知》、《關于改革國有資產評估行政管理方式加強資產評估監督管理工作的意見》等。因此，外國投資者并購境內國有企業，主要還是按照國有資產評估法規規定的方法和程序進行。
（2）職工的安置。職工安置問題是外國投資者并購境內企業中的一個重要問題。其重要性已經在理論部分討論過。由于外國投資者境內并購的企業主要是國有企業，而國有企業又是城市人口就業的主要渠道，因此，外國投資者并購國有企業而不解決原有職工的就業問題，自然會導致大批職工失業。2002年11月8日國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯合發布的《利用外資改組國有企業暫行規定》第6條規定：“利用外資改組國有企業應當遵循下列原則：……堅持公開、公平、公正、誠實信用的原則，防止國有資產流失，不得逃廢、懸空銀行及其他債權人的債權，不得損害職工的合法權益，保護外國投資者的合法權益……”第8條規定：“……改組后企業控制權轉移或企業的全部或主要經營資產出售給外國投資者的，改組方和被改組企業應當制定妥善安置職工的方案，并應當經職工代表大會審議通過。被改組企業應當以現有資產清償拖欠職工的工資、未退還的集資款、欠繳的社會保險費等各項費用。被改組企業與職工實行雙向選擇。對留用職工要依法重新簽訂或變更勞動合同。對解除勞動合同的職工要依法支付經濟補償金，對移交社會保險機構的職工要依法一次性繳足社會保險費，所需資金從改組前被改組企業凈資產抵扣，或從國有產權持有人轉讓國有產權收益中優先支付……不論采取何種轉讓方式，改組方與外國投資者均應當按照國家有關規定和本規定簽訂轉讓協議。轉讓協議內容應當主要包括轉讓國有產權的基本情況、職工安置、債權債務處置、轉讓比例、轉讓價格、付款方式及付款條件、產權交割事項以及企業重整等條款。”第9條規定：“利用外資改組國有企業應當按下列程序辦理：(一)改組方（兩個以上的改組方應當確定一個改組方）應當向同級經濟貿易主管部門提出改組申請。改組申請材料應當附可行性研究報告、改組方和被改組企業的情況、外國投資者的情況（包括經注冊會計師審計的最近三年的財務報告和在中國境內擁有實際控制權的同行業企業產品或服務的市場占有率）、改組方案（包括職工安置、債權債務處置和企業重整方案）、改組后的企業（包括其直接或間接持股的企業）的經營范圍和股權結構等文件……” 第16條規定：“改組方和被改組企業人員超越權限、玩忽職守或與外國投資者私下串通、貪污受賄，損害國家、債權人和職工合法權益的，由有關部門依法給予行政處罰和處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第17條規定：“負責審批的政府機關工作人員違反本規定，擅自批準或在審批中以權謀私，損害國家、債權人和職工合法權益的，由有關部門按干部管理權限，追究直接責任者和主管人員的行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”從以上規定我們可以看出國家對外國投資者并購境內企業中的職工安置問題的態度：1）國家非常重視保護職工的權益。明確把不得損害職工的合法權益作為外資并購的基本原則；2）國家并不強求外國投資者整體接受被并購國有企業的所有職工，允許外國投資者和職工雙向選擇，可以和職工解除勞動合同，也可以留任。但是，對解除勞動合同的職工必須給予經濟補償；3）職工安置方案不僅要經職工代表大會審議通過，還要經同級經濟貿易主管部門批準。因此，外國投資者在談判過程中對職工安置問題要有一個明確的態度。如果打算接收，就要確定一個接收比例。如果打算解除勞動合同，就要確定經濟補償的標準和數量。此外，外國投資者必須了解和適應中國的實際情況，既想把目標企業的所有員工下崗是不可能的。因為社會的穩定是大局。在職工安置問題上，外國投資者的真正談判對手不是目標企業，而是地方政府。地方政府為了社會的穩定必然會通過各種途徑干涉職工安置。因此，外國投資者在談判過程中可以在職工安置問題上作出一些讓步，而從其他方面獲得補償。比如可以要求地方政府對其產品進入當地市場進行照顧，對目標企業的并購價格予以優惠。這實際上就是外國投資者與地方政府的一種交易。畢竟，在就業形勢如此嚴峻的中國，能夠讓盡量多的人就業是政府最愿意看到的。
（3）并購后的人事安排。外資并購的必然結果是成立新的外商投資企業。如果并購的結果是成立外商獨資企業，一般不會涉及人事安排。如果并購的結果是成立中外合資企業、中外合作企業或者外商投資股份有限公司，則會涉及到并購完成后的人事問題。雙方談判的重點是企業高級管理人員的具體安排，包括董事會的人數和名額分配、董事長的任命和正副總經理的安排。
（4）目標企業的債權和債務安排。一般來說，如果是股權并購，并購后所設外商投資企業繼承被并購境內公司的債權和債務。如果是資產并購，出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。但是，《外國投資者并購境內企業暫行規定》允許外國投資者、被并購境內企業、債權人及其他當事人在不損害第三人利益和社會公共利益的前提下，對被并購境內企業的債權債務的處置另行達成協議。因此，在外資并購談判過程中，并購雙方可以自行安排目標企業的債權債務。對于外國投資者來說，如果他多承擔一部分目標企業的債務，則可以在并購價格上得到補償。如果承擔的債務較少，則可能會獲得一個較高的并購價格。
（5）非經營性資產的剝離問題。在計劃經濟時代，一個企業就是一個小社會，企業不但有生產經營資產，還有學校、醫院、食堂和幼兒園等非經營性資產，這也就是人們常說的企業辦社會現象。外國投資者境內并購一般不會對這部分非經營性資產感興趣，而是希望先剝離非經營性資產再進行并購。因此，并購雙方必然會對非經營性資產如何剝離和相關人員如何安排進行談判。
九、簽訂并購合同
并購合同是并購雙方就并購事務達成一致意見的協議。并購合同的制作將在企業并購主要法律文書制作部分進行專門論述。
十、履行反壟斷審查申報義務
反壟斷審查并不是所有的外資并購都必須經歷的程序，只有并購規模達到《外國投資者并購境內企業暫行規定》中的條件，才有義務提起反壟斷審查。關于具體的反壟斷審查制度已經在企業并購的主要法律問題分析部分介紹過。這里主要討論反壟斷審查與成立外商投資企業的行政審批的關系：
1．審批機關不同
反壟斷審查由商務部和國家工商行政管理總局主持，不由地方機關主持。并購導致的成立新的外商投資企業則按照投資規模劃分別由商務部和地方外經貿主管部門主持審批。
2．先后順序不同
履行外資并購中的反壟斷審查程序是成立新的外商投資企業的前提。無論是股權并購，還是資產并購，最后的結果都是要成立新的外商投資企業。因此，從邏輯上講是現有并購行為，然后才有新的外商投資企業的成立。反壟斷審查正是對并購行為進行審查，既審查并購行為是否會導致壟斷。而《外國投資者并購境內企業暫行規定》中的并購審批實際上就是對新的外商投資企業成立的審批，既對外資并購后新的外商投資企業的成立行為的審查。所以，外資并購必須先履行針對并購行為合法性的反壟斷審查，然后才履行針對新的外商投資企業的成立行為合法性的審批程序。
3．必須性不同
反壟斷審查不是外資并購中的必經程序，只有達到《外國投資者并購境內企業暫行規定》中的條件才需要履行。但是，對外資并購中的新的外商投資企業的成立進行審批則是所有外資并購都要履行的程序。
十一、履行成立審批手續
1．審批機關和審批權限
根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》，外資并購后新的外商投資企業的成立審批機關為商務部或省級對外貿易經濟主管部門，也可以說是中央審批機關和地方審批機關。中央和地方審批機關的審批權限是根據外商投資企業的投資總額劃分的。根據原來的政策，凡是投資總額在3000萬美元以上的歸商務部審批，以下的則歸省級對外貿易經濟主管部門審批。但現在中央開始下放外資審批權限，地方政府審批外資的權限從原先的3000萬美元提高到了1億美元。在實際操作中，省級對外貿易經濟主管部門又經常將自己的審批權限下放到市縣對外貿易經濟主管部門。但是，并購后所設外商投資企業，根據法律、行政法規和部門規章的規定，屬于應由商務部審批的特定類型或行業的外商投資企業的，省級審批機關應將申請文件轉報商務部審批，商務部依法決定批準或不批準。
2．申請人
外資并購必然導致新的外商投資企業的設立。根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》的規定，中外合資企業和中外合作企業一般由中方提出申請；外商獨資企業由外國投資者提出申請。但是，《外國投資者并購境內企業暫行規定》并沒有這樣明確規定。其第12條規定：“外國投資者股權并購的，投資者應根據并購后所設外商投資企業的投資總額向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件……” 第15條規定：“外國投資者資產并購的，投資者應根據擬設立的外商投資企業的投資總額、企業類型及所從事的行業，依照設立外商投資企業的法律、行政法規和部門規章的規定，向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件……”上述規定都只是說明要投資者申請，投資者可能是外國投資者，也可能是中國投資者，這要根據外資并購所要設立的外商投資企業類型來定。如果是中外合資企業和中外合作企業，那么中外投資者是共同申請人。在實踐中，合營各方可以相互代理申請，也可以要專門機構代理申請事務。如果是外商獨資企業，那么外國投資者是申請人。
3．股權式外資并購要提交的申報文件
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