[ 任萬東 ]——(2006-3-11) / 已閱41498次
試論《合同法》中的不安抗辯權
作者：任萬東
我國《合同法》將大陸法系的不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合，形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系不斷融合的發(fā)展方向�，F(xiàn)就《合同法》中有關不安抗辯權的規(guī)定進行分析。
一、不安抗辯權的概念
不安抗辯權是指雙務合同成立后，應當先履行的一方有確切證據(jù)證明對方將不能履行或者有不能履行合同義務的可能時，在對方沒有履行或者提供擔保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務的權利。
不安抗辯權制度源于德國法，又稱為拒絕權，具有留置擔保的性質。不安抗辯權制度是大陸法系的一項傳統(tǒng)制度，它與英美法系的預期違約制度一起，對雙務合同中的先履行一方提供了法律保護�！吨腥A人民共和國合同法》在繼承大陸法系不安抗辯權制度的同時，吸收和借鑒了英美法系的預期違約制度，并結合我國國情，對傳統(tǒng)不安抗辯權制度的不足加以改進，在適用范圍、適用條件等方面作出了明確規(guī)定，形成了具有中國特色的不安抗辯權制度。它體現(xiàn)了在市場經濟條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實現(xiàn)公平、有序競爭的立法思想，也體現(xiàn)了我國合同制度與發(fā)達國家合同制度及國際商務合同貿易規(guī)則的接軌，實現(xiàn)了我國加入WTO后與世界貿易規(guī)則的接軌。
《合同法》對不安抗辯權制度作出如下規(guī)定：
“第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）、經營狀況嚴重惡化；
（二）、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；
（三）、喪失商業(yè)信譽；
（四）、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。
第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方，對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同�！�
在現(xiàn)實生活中，大多數(shù)合同都不是立即履行的，合同的訂立和合同履行會有一段時間間隔。在這段時間里當事人的財產狀況會發(fā)生變化。如果應當先履行義務的一方在對方的財產狀況已經惡化的情況下還必須履行自己的義務，顯然是不公平的。因為這將影響先履行一方債權的實現(xiàn)。如：合同約定先付款后交貨，履行時，付款方發(fā)現(xiàn)供貨方根本不可能交貨，如果付款方仍必須付款，就可能是不但得不到貨，甚至還退不了款。如果付款方不付款，在《合同法》實施前，根據(jù)以前的規(guī)定，會認為付款一方違約而承擔違約責任。這對于付款一方顯然是不公平的。因此，有必要設定一個保護機制來維護先履行一方的權益，避免不公平的結果。在大陸法系，這一規(guī)定就是不安抗辯權。我國是大陸法系國家，《合同法》繼承了大陸法中的不安抗辯權制度，并對其適用條件、效力等作出了比大陸法系國家更為詳盡的規(guī)定。
二、不安抗辯權的適用條件
根據(jù)我國《合同法》第68條、第69條的規(guī)定，不安抗辯權的適用條件如下：
（一）、因同一雙務合同互負債務。不安抗辯權只能發(fā)生于雙務合同，單務合同中不能產生不安抗辯權。
（二）、債務的履行有先后順序。履行有先后順序即異時履行，雙方履行合同的時間不一致，有先后順序，一方先履行，另一方后履行。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，對一般買賣合同，除法律有特別規(guī)定外，一般是同時履行；而對于租賃、保管、承攬、運輸、委托等合同，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，除當事人有特別約定外，根據(jù)合同的性質，一般是異時履行。
(三)、后履行一方有喪失或可能喪失履行債務能力，即財產狀況發(fā)生惡化的情形。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，后履行方喪失或可能喪失履行能力的原因有：
1、經營狀況嚴重惡化。如果后履行一方已經瀕臨破產，處于停產或半停產，遭受經營上或財產上的重大損失，因資金困難而不能支付相互間先期發(fā)生的債務，已經嚴重影響到先履行方債權的實現(xiàn)，均可認為屬于經營狀況嚴重惡化。如甲與乙房地產開發(fā)公司簽訂期房買賣合同，約定甲于3月1日繳款，乙于10月1日交房。正當甲準備付款時，忽然得知因乙方原因，銀行已停止向乙方提供建房貸款，乙方又無其他資金來源。甲就可以以乙公司經營狀況嚴重惡化為由，拒絕按約定時間付款。經營狀況嚴重惡化，也即指財產以顯著減少，危及債務履行的情況。
2、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務。如果說經營狀況嚴重惡化，還不是后履行一方主觀愿望所致，那么如果后履行一方主觀上就沒有履行合同的誠意或根本就是為了詐騙，先履行一方當然可以主張不安抗辯權。因為此時先履行一方確確實實地感覺到“不安”了。轉移財產是指將自有的財產隱匿起來或者無償及低價將財產轉讓給他人的行為。抽逃資金是指在不改變工商登記的情況下將資金轉移隱匿的行為。如果抽逃的資金是公司的注冊資金，根據(jù)《刑法》第159條的規(guī)定，構成抽逃出資罪，是犯罪行為，要承擔刑事責任。以上行為的目的都是為了逃避債務，讓自己事實上無法承擔任何財產責任，損害先履行方的利益。如果后履行方轉移財產（無償或以明顯低價）行為是發(fā)生在先履行一方履行義務之后，則先履行方可根據(jù)的《合同法》第74條、第75條的規(guī)定行使撤銷權。而不發(fā)生不安抗辯權。
3、喪失商業(yè)信譽。商業(yè)信譽是合同主體的信用程度。在市場經濟條件下，信用可以說是交易的基礎。如果一方主體喪失了商業(yè)信譽，那么交易對方理所當然地要懷疑其履約能力。如商場多次經銷假冒偽劣商品，所賣商品質量低劣，多次不履行與他人合同，不付款等情況；建筑施工企業(yè)承建的工程發(fā)生倒塌、傾斜、致人傷亡、多次發(fā)生不按期交工等情況，均可認為喪失了商業(yè)信譽。
4、有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。這是一個概括性的條件，適用現(xiàn)實生活中可能發(fā)生而立法時又無法一一列舉的情形，同時留給法官自由裁量的權利。如后履行一方喪失履行能力但不體現(xiàn)為財產減少及經營惡化的情況。例如：特定物的買賣合同，應當先付款的一方在付款時發(fā)現(xiàn)該特定物已滅失，不可能交付時，可行使不安抗辯權，拒絕付款。又如，提供勞務的合同，應先付勞務費的一方發(fā)現(xiàn)該提供勞務者因病致殘，勞務合同不可能履行，可拒絕先行支付勞務費。
按照傳統(tǒng)的不安抗辯權制度，對于財產狀況惡化應于何時發(fā)生有二種不同的態(tài)度：一是在合同成立時已有財產惡化的狀況；二是在合同成立后發(fā)生財產惡化的狀況。根據(jù)我國《合同法》的相關規(guī)定，我個人認為，財產狀況惡化應發(fā)生在合同成立以后。因為如上述情形發(fā)生在合同成立前，如一方因不知道或出于重大誤解，則他可根據(jù)《合同法》關于合同撤銷的規(guī)定行使撤銷權解決，如一方明知對方財產惡化仍與其簽訂合同，那么其是自愿承擔風險，法律則沒有必要保護。
（四）、先履行方有確切的證據(jù)。《合同法》中的不安抗辯權制度是參照了大陸法系不安抗辯權及英美法系的預期違約制度，但傳統(tǒng)的不安抗辯權及英美法的預期違約對于財產狀況惡化采用的是主觀判斷，即主觀上有合理的理由認為對方不能正常履約，就可以中止合同的履行。與其不同，我國《合同法》使用了“確切證據(jù)”標準，即先履行方主張不安抗辯權，只有用確切證據(jù)來證明發(fā)生了法定的四種情形，而不能憑主觀猜測�！逗贤ā分圆捎谩按_切證據(jù)”的標準，是因為立法者擔心不安抗辯權制度在實踐中會被濫用。因此規(guī)定：沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。
另外，《合同法》對先履行方行使不安抗辯權規(guī)定了兩項義務，作為合同雙方利益的平等保護。其一，及時通知的義務，即行使不安抗辯權而中止履行的一方，應當及時通知對方，以使對方根據(jù)實際情況決定是否提供擔保以消滅不安抗辯權。如先履行方不履行該通知義務而中止履行合同，則應賠償因此給對方造成的損失。如甲行使不安抗辯權而不交貨，但沒有通知對方乙。而乙為了接受貨物租賃了部分倉庫，即使不安抗辯權成立，因其未及時通知對方乙，也應承擔因此給乙造成的租賃費損失。至于“及時通知”應理解為在可能的情況下立即、不遲延地通知。在此可依據(jù)誠實信用原則解釋通知是否“及時”。實踐中通知的方式也應注意，《合同法》無具體規(guī)定，但依通常理解，應以對方接到通知為準。對此，先履行方也應舉證證明自己已發(fā)出通知，并且對方已收到該通知。其二、舉證義務。即行使不安抗辯權必須舉出確切證據(jù)證明對方有法律所規(guī)定的情形。有“確切證據(jù)”是行使不安抗辯權的實質條件，而向對方提出證據(jù)卻是程序上的要求。不履行通知義務及不履行舉證義務同樣要承擔責任。因為證據(jù)是判斷不安抗辯權是否成立的依據(jù)，證據(jù)是否真實可靠需得到對方的認可。如果不舉證，對方無法對證據(jù)判斷，也就不能決定是否提供擔保，如果已舉證，則不論后履行方是否認可先履行方提出的證據(jù)，只要不安抗辯權成立，后果由后履行方承擔。當然，如果雙方對證據(jù)存有異議，不安抗辯權是否能夠成立，在雙方不能達成一致的情況下，任何一方可提起訴訟或仲裁，由法院或仲裁機構做出判斷，先履行方對該證據(jù)是否合格承擔責任。
對于上述兩項義務，有的著作認為是“附隨義務”，對此，我有不同觀點。我認為此兩項義務是法條明確規(guī)定的，屬法定義務或法定程序，而不是附隨義務。只要先履行方行使不安抗辯權就應符合法定的條件或程序，履行法定義務。
三、不安抗辯權的效力
傳統(tǒng)上的不安抗辯權只是一時性的抗辯權，只是“抗辯”，產生中止履行的效力，即只是暫時停止履行或延期履行，不消滅履行義務。但僅僅中止履行并沒有真正解決雙方因法定情形出現(xiàn)而產生的矛盾。按照我國《合同法》的規(guī)定，不安抗辯權行使將產生兩種效力，即中止履行和解除合同。這也是《合同法》對大陸法系不安抗辯權與英美法系預期違約制度的結合。
（一）、中止合同履行的效力
1、先履行方可中止履行合同，但應通知對方，并給對方合理期限，使其恢復履行能力或提供適當?shù)膿�。中止履行既是行使權力的行為，又是合法行為，應當先履行方不履行債務或遲延履行在此并不構成違約。中止履行，是暫時停止履行或延期履行的意思，不同于合同的解除，其目的不在于使合同關系消滅，而是維持合同關系，等待對方恢復履行能力或提供擔保。
2、在合理期限內，后履行方恢復了履行能力或提供了適當擔保，先履行方應當繼續(xù)履行合同。如果后履行方的履行能力恢復，即法定的四種情形好轉，已能滿足履行義務的要求，或者提供了擔保，如提供了保證人，用財產作了抵押或質押，則不安抗辯權消滅，先履行方應繼續(xù)履行合同。提供了適當?shù)膿Ｊ窍麥绮话部罐q權的條件，先履行方中止履行合同的基礎消失。此時，充分體現(xiàn)了不安抗辯權一時抗辯權的性質。原合同約定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辯權而應相應順延，或由雙方重新確定新的履行期限。
（二）、解除合同的效力
如果合理期限屆滿，后履行方的履行能力沒有恢復，也沒有提供適當?shù)膿＃瑒t先履行方可行使合同解除權，解除合同。解除權是合同成立生效后由一方當事人解除合同的權利，并不需要對方同意，只要有約定或直接根據(jù)法律規(guī)定即可。《合同法》在此就給予了先履行方解除權�！逗贤ā逢P于先履行方解除權的規(guī)定是傳統(tǒng)不安抗辯權制度中所沒有的，這顯然是吸收了英美法系預期違約制度中的做法，應該說是對不安抗辯權制度的重大發(fā)展。
四、《合同法》中的不安抗辯權與傳統(tǒng)不安抗辯權及預期違約制度的比較
《合同法》中的不安抗辯權是承繼了大陸法系不安抗辯權制度的同時，吸收和借鑒了英美法系預期違約制度，并結合我國國情，對傳統(tǒng)不安抗辯權的不足加以了改進，形成了一套較為完整的制度體系。
（一）、與傳統(tǒng)大陸法系不安抗辯權的比較
傳統(tǒng)上的不安抗辯權，是指訂立合同以后，后履行一方當事人的財產狀況惡化，先履行一方可以要求對方立即履行合同或提供擔保。在此之前，可以不履行自己的債務。如《德國民法典》、《法國民法典》都有相應的規(guī)定。我國的法律屬大陸法系，但《合同法》關于不安抗辯權的規(guī)定與法、德等國的規(guī)定不盡相同。
1、成立條件上看，按照傳統(tǒng)規(guī)定，發(fā)生不安抗辯權應具備兩項條件：一是合同成立后后履行一方的財產狀況惡化；二是財產的顯著減少可能造成后履行一方不能履行合同義務。而《合同法》規(guī)定了發(fā)生不安抗辯權的四種情形，即（1）、經營狀況嚴重惡化；（2）、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）、喪失商業(yè)信譽；（4）、有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。從此規(guī)定上看，成立的條件不僅僅是對財產狀況的惡化，而且包括其他條件，要比傳統(tǒng)的規(guī)定更寬。在目前我國的市場經濟體系下，更有利于保護先履行方的利益。尤其是把商業(yè)信譽的喪失作為判斷相對人失去履行能力的標準，充分體現(xiàn)了誠實信用的立法原則。
2、傳統(tǒng)上的不安抗辯權不需要提出確切證據(jù)，允許先履行方較低限度的主觀上的判斷。而《合同法》規(guī)定必須提供“確切證據(jù)”證明。
3、傳統(tǒng)上只規(guī)定了可以拒絕自己的給付，但對于后履行一方不為對待給付或提供擔保時，先履行方是否可以解除合同沒有規(guī)定，不安抗辯權只有抗辯的性質。而《合同法》規(guī)定了解除合同的具體條件，即后履行方在合理期限內未恢復履約能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
（二）、與預期違約制度的比較
在《合同法》中，與不安抗辯權制度相似的是預期違約，即第108條的規(guī)定。預期違約又稱先期違約，包括明示的預期違約與默示的預期違約。明示的預期違約是指合同約定的履行期限到來或屆滿之前，一方當事人明確地表示他將不履行合同；默示的預期違約是指合同約定的履行期限到來或屆滿之前，一方當事人以自己的行為表明其將不履行或不能履行合同。預期違約是英美法系的一項傳統(tǒng)制度。在預期違約中，當事人并沒有實際違約行為，但其行為已表明他已置合同于不顧，意圖消滅有效的合同關系。預期違約表現(xiàn)為未來將不履行義務，而不象實際違約那樣表現(xiàn)為現(xiàn)實的違反義務。實際上侵害的是期待的債權而非現(xiàn)實的債權�！逗贤ā吩谝�(guī)定了不安抗辯權的同時，又在第108條規(guī)定了預期違約，即“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。
由于不安抗辯權與預期違約特別是默示的預期違約極為相似，有人認為是法律條文的重合。但我個人認為，其二者還是有區(qū)別的。預期違約的適用不存在前提條件，即不以當事人履行債務的時間有先后順序為條件。這就可以保護那些應后履行的一方當事人。如果該當事人發(fā)現(xiàn)對方不能履行時，可解除合同，而不必等待對方實際違約。這樣顯然可以減少其風險和損失。不安抗辯權的行使僅為依約為先履行一方，而預期違約制度則平等地賦予合同雙方救濟權，從而更有利于維護當事人的利益，維護交易秩序。《合同法》既規(guī)定不安抗辯權又規(guī)定預期違約制度，也有拾遺補缺，將一切預期的違約行為都納入到法律規(guī)范中，以維護市場秩序的初衷。
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