[ 張兆松 ]——(2006-3-12) / 已閱16087次
“刑法存疑時有利于被告原則”質疑
張 兆 松
(寧波大學法學院 浙江寧波 315211)
內容提要： 有利于被告原則，是指在適用法律和認定案件事實存在模糊之處時，應作出有利于被告人的結論。該原則不是一項普遍適用的刑事司法原則，將該原則擴大適用至刑法領域是錯誤的。首先，它背離刑法的價值選擇；第二，它不符合當代罪刑法定的精神蘊含；第三，它背離我國基本的刑事政策要求；第四，它不符合我國的刑法的規定，有悖刑事立法精神；第五，實踐中執行這一原則弊多利少。在司法實踐中，對于許許多多有疑難爭議的刑法規范的理解，當存在兩種以上的解釋時，不能簡單地選擇有利于被告人的解釋，而是應當根據刑事立法精神，尋求一個最恰當、合理的解釋。
關健詞：刑法 存疑 有利于被告 質疑
作者簡介：張兆松，寧波大學法學院副教授，主要研究方向：刑事法學、司法制度。
隨著罪刑法定和無罪推定原則在我國刑事法律中的確立，被告人的人權保障問題得到了普遍的關注和重視。這是我國刑事法治建設日臻完備，并具有現代刑事法治的基本特征。但近年在貫徹執行這一基本原則的過程中，卻出現了一些偏差，其中擴大“存疑時有利于被告原則”的適用范圍就是表現之一。在刑事訴訟中，為了貫徹無罪推定原則，我們實行“疑罪從無”，即被告人有罪無罪難以確定，按被告人無罪處理；被告人罪重罪輕難以確定，按被告人罪輕處理，以體現存疑時有利于被告，這是完全正確的。但有不少學者則將該原則擴大適用至刑法領域。如有的學者認為：“作為一條刑事司法原則，存疑有利于被告原則，是指在適用法律和認定案件事實存在模糊之處時，應作出有利于被告人的結論。詳言之，即在一個具體的刑事訴訟中，當出現對法律理解不一致，或者案件事實的證明過程出現不確定的因素時，應作出有利于被告人的解釋或有利于被告人的事實認定。”[1]有的認為，實體意義上的有利被告，就是講的刑法本身存在疑問的時候，應該采取有利被告。有利被告作為規制刑事司法的一條原則具有國家責任根據、人權保障根據、立法精神根據、刑罰目的根據和刑事政策根據。[2] “存疑有利于被告”成為當今最為時髦的法律話語之一。正是在這種思想的影響下，不少學者認為，嚴格解釋是刑法解釋的基本原則，“當刑法規定出現歧義和模糊的時候，法官原則上應當按照有利于被告人的原則，作出狹義或者廣義的理解”，即刑法解釋只能作限制解釋不能作擴張解釋（除非是有利于被告人的擴張解釋）。[3]刑法存疑時應作出有利于被告人的解釋，不僅得到了許多學者的贊同，而且直接影響司法實踐，不少案件在這一觀點的指導下得到消解或者作無罪處理。
筆者認為，“存疑時有利于被告原則”不是一項普遍適用的刑事司法原則，將該原則不加區分地擴大適用到刑法領域是錯誤的。
一、它背離刑法的價值選擇。現代法律價值的理想定位，應該是在工具價值和目的價值合一基礎上的法律價值中立。法律價值中立是指法律不傾向于任何個人、集團、黨派、階級的價值好惡，而是忠實地表達社會所有主體的共同價值需求，是對矛盾著的主體需求以共存為原則所作的共同化的抽象。法律價值中立，亦即面對多元的沖突的價值主張和價值需求，法律公平地對待和處理這些價值主張和要求。[4]現代法律的價值定位之所以必須是中立的，這是由現代法律的本質特征所決定。現代法律作為社會主體需求的規范，是現代社會一種最普通、最基本、最高社會規則；現代法律作為政治社會與市民社會為了平衡矛盾、減少磨擦而訂立“契約”，作為用以協調社會關系、平衡社會利益、社會價值和社會行為沖突的社會規則，是立法者以正義為界而對主體需求及其行為所定的寬容規則，是社會據以限制國家權力和國家據以管理社會的基本規則，也是以主體自覺自愿的法律意識確保、并以國家強制力為后盾通過義務的履行以實現權利的社會規范。總之，現代法律是反映社會正義的價值中立的社會規則。[5]“只有價值中立的法律，才能使人們對之予以信仰，才能形成真正強有力的權威—來自主體內心認同和行為自覺的權威。”[6]刑法是法益保護的最后盾牌，其價值定位應當是價值中立。刑法價值中立包括以下三方面的基本內容：一是公正和功利的有機和諧，而不是只強調其一而不顧其他；二是保護機能和保障機能的合理兼顧，而不是顧此失彼或者重此輕彼；三是工具主義和目的主義的理性統一，而不是只注重世俗實用的工具主義。[7]有的學者認為：“在中國刑法領域，不僅應當將個人自由作為與社會秩序并列的一個基本法律價值，而且應當采取個人自由優先于社會秩序的價值選擇”，“現代刑法的首要任務是維護個人自由，如果不把個人自由放在首位，那么刑法的現代文明特點將大打折扣”。[8]筆者認為，這些觀點難以成立。刑法作為社會關系的手段之一，首先應當考慮的是社會保護、社會防衛，即通過一定的禁止規范確保國家自身的存續及社會基本秩序的維護，否則刑法就失去其存在的合法性的基礎。正因為如此，在當代刑法中，各國都把侵害國家利益、公共利益的犯罪置于各種犯罪之首，我國也不例外。我國將危害國家安全、公共安全和國家經濟秩序方面的犯罪置于刑法分則的前列，并規定了大量的維護各種公共秩序的犯罪。刑法作為現代法律體系中的基本法律，其價值定位必然遵循并充分反映和體現現代法律價值定位的一般規律，即價值中立。刑法價值中立體現在刑法機能的認識上，就是要中立地兼顧好刑法的社會保護機能和人權保障機能的關系。社會保護機能和人權保障機能是一種相互制約、相互協調的對立統一關系。人是個體性與社會性的統一。秩序是自由的前提和基礎，秩序本身包含著自由，真正、正當的自由也意味著秩序，因為社會自由必須以不妨害他人應有的利益為界限。刑法的目的是維持社會秩序，保障權利也是為了維護社會秩序，他們二者是一致的。正象日本刑法學家大谷實所說“處于二律背反關系的并不是維持社會秩序和保障人權，而是保護法益和保障人權，其二者處于重視保障人權的話，就會招致犯罪的增加，不能對法益進行保護，相反地，重視保護法益的話，就不能指望對人權進行保障的矛盾關系之中。重視保障人權而輕視保護法益，或者相反地輕視保障人權而強化法益保護，都會使國民對秩序失去信賴，招致難以維持社會秩序的結果。只有在協調二者發揮作用的時候，刑法才能充分發揮其維持社會秩序的機能。因此調和保護法益和保障人權之間的關系，以維護社會秩序就成了刑法學上的最重要的課題”。[9]法律的任務就是在尊重個人自由和維護社會秩序之間保持協調平衡。刑法既要通過其人權保障機能，成為公民自由大憲章，又要通過其社會保護機能成為社會的捍衛者。在當代社會，人權保障和社會保護都應當互相協調，從而在更大程度上實現刑法的社會機能。
二、它不符合當代罪刑法定的精神蘊含。從罪刑法定的歷史沿革看，罪刑法定原則自其誕生至今，經歷了由絕對的罪刑法定向相對的罪刑法定的歷史嬗變。人類對法律解釋經歷了由嚴格運用解釋權向自由運用解釋權轉變的歷史。絕對的罪刑法定由刑事古典學派（舊派報應刑論）所提倡，它由二個基本的要求：一是刑法的法定化、成文化；二是條文規定的明確化，其派生的基本內容是：（1）絕對禁止類推適用；（2）排斥習慣法的適用；（3）絕對禁止不定期刑，實行絕對確定的法定刑；（4）禁止適用事后法。“當一部法典業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定人民的行為是否符合成文法律”。[10]在絕對罪刑法定時期，推崇嚴格規則主義，法官的角色是法律的機械執行者。“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利，因為它們不是立法者”。[11] “嚴格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準確，并且阻止人們進行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉”。[12]歷史經驗和司法實踐告訴我們，禁止法官解釋法律以保證司法權不侵入立法權，這只是啟蒙思想家們一廂情愿的虛幻的空想。19世紀后半期，隨著主要資本主義國家由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，階級矛盾日益尖銳，犯罪現象大幅增加，使資產階級感到舊派報應刑論和絕對罪刑法定原則已不適應時代要求。在這種形勢下刑事實證學派（新派教育刑論）應運而生。新派教育刑論用不定期刑、擴大解釋、類推解釋、緩刑、假釋、保安處分等方法逐漸修正和改變了罪刑法定原則。在新派教育刑論和舊派報應刑論的論戰過程中，由于政府的干預和一部分主張報應刑論的學者（如德國的賓丁）在觀點上轉向教育刑論，最終兩大派別走向了調和折衷，從而使絕對罪刑法定主義被相對罪刑法定主義所取代。罪刑法定由絕對到相對的演進，從本質上反映出人們對社會秩序和個人自由、社會保護和人權保障關系認識上的變化和深化。刑事古典學派面對中世紀立法暴虐、司法專橫、刑罰無節制擴張的的事實，秉承古典自然法理念，以個人價值為本位，將社會秩序與個人自由、社會保護與人權保障對立，在價值取向上強調刑法的人權保障機能，因而刑法的制度設計完全從保障個人自由出發。刑事實證學派以及現代的綜合學派，接受了社會法學的思想，重視從社會環境認識研究犯罪原因，努力尋求個人自由和社會利益的均衡，人權保障與社會保護的協調，在對犯罪人的處遇上堅持社會責任說，追求刑法對社會保護機能，因而刑法的制度設計以社會保護為中心。當前許多國家雖然在立法上規定了罪刑法定，但實際上已不同程度地從絕對罪刑法定主義走向相對罪刑法定主義。從絕對罪刑法定主義走向相對罪刑法定主義的變化，主要是指從完全取消司法裁量到限制司法裁量；從完全否定類推到允許有限制的類推適用；從完全禁止事后法到從舊兼從輕。同時又增加了刑法的靈活性與適應性，以求得個人自由與社會秩序之間更好的平衡，實現刑法的社會保護與人權保障雙重機能。在相對罪刑法定主義下法官自由裁量權的行使表現之一就是對法律進行解釋。罪刑法定不是禁止司法解釋，而是為司法解釋提供了合理的空間。刑法解釋只能作限制解釋嗎？1994年生效的《法國刑法典》第111－4條規定：“刑法應嚴格解釋之”。但在法國是否意味著法官遇到疑問時，都必須做出有利被告人的解釋呢？法國刑法學家指出：“在法律有‘疑問’的情況下，……法院并不能因此而免于適用法律，法院也無義務一定要采取‘最利于犯罪人的限制性解釋’。如同在法律的規定不甚明確的情況下一樣，法官應當首先借助于一般的解釋方法，從中找到法律的真正意義，……法官也可以依據立法者追求的目的來確定某一法律條文的意義（稱之為‘目的論方法’）。”[13] “刑法‘嚴格解釋規則’并不強制刑事法官僅限于對立法者有規定的各種可能的情形適用刑法。只要所發生的情形屬于法定形式范圍之內，法官均可將立法者有規定的情形擴張至法律并無規定的情形。……法官始終可以依據立法者的思想與意圖，以訂正某一法律條文在事實上或語句上的錯誤。”[14]意大利刑法學帕多瓦尼指出“如何劃分理所應當的‘擴張解釋’和必須排除的不利于被告的‘類推’之間的界限，永遠都是爭論的焦點。司法實踐的回答是傾向于將那些看來更象類推解釋的做法視為合理的擴張解釋。……在需要維護某種法益時，只要侵犯這種法益的行為與法律規定的行為實質上相似，都可能發生這種情況；但由于禁止類推，人們就盡力地把一切類推適用往擴張解釋里塞。”[15]意大利經過60年代末、70年代初的大辯論，認為“不論對刑法的解釋或是刑法制度的建立”，都“應以保護價值來超越形式主義的束縛”，不論對“法律所作的擴張解釋或限制解釋，都必須符合法律的目的，而不是相反”的目的論的解釋論，“實質上已為人們所全盤接受”。[16]而在日本，刑法學者和法官一直主張應當在法律用語可能具有的含義內進行解釋。但是，法官在處理一些具體案件時，為了保證案件處理的妥當性，也不得不超出法律用語的可能廣義。[17]這些論述非常值得我們深思。難道我們還需要重蹈刑事古典學派的老路嗎？
三、它背離我國基本的刑事政策要求。刑事政策是指國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定并實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱。自20世紀80年代以來，依法從重從快嚴厲打擊刑事犯罪活動（簡稱“嚴打”）一直是黨和國家打擊犯罪的一項重要策略，事實上已經成為我國近20年余年來的一項基本刑事政策。近年不少學者對“嚴打”進行了比較系統的反思，提出“嚴打”中存在的問題及改進的建議，這是完全必要的。但也有的學者對“嚴打”給予過多的苛責，完全否定“嚴打”的合理性和必要性，有的認為，“嚴打”“自始是以法治精神的流失為代價的”，“所彌漫的是一種‘寬猛相濟’式的人治原則，而不是‘一斷于法’的法治原則”。[18]此說筆者不能茍同。“嚴打”的發動是有扎實的現實基礎的，是黨和國家針對社會轉型犯罪劇增的現實，根據社會治安的具體情況和實際斗爭的需要而制定的。事實證明，“嚴打”有力地打擊了嚴重刑事犯罪，維護了社會穩定，為我國的改革開放和市場經濟建設事業起到了保駕護航的作用。有的同志認為經過20多年的漸進式改革，社會治安最嚴重的陣痛期已經度過。[19]這種判斷不符合實際。從人類社會的發展規律看，任何一個社會，在新舊體制轉軌、工業化、城市化加快的背景下，都伴隨著社會規范的松動，倫理道德的混亂和各種誘發、刺激犯罪因素的增多，使社會治安面臨空前的壓力。當前我國正處在社會轉型、體制轉軌的歷史新階段。隨著改革發展的進一步深化，社會結構急劇變動，利益格局不斷調整，各種長期積壓的深層次矛盾和問題逐漸顯現，社會矛盾處在一個相對活躍和高發期，已成為新時期影響社會政治穩定的主要因素。從現實情況看，社會矛盾的發展來越復雜，矛盾主體日益多元化，涉及到各行各業，方方面面，并且經濟、政治、思想、文化等各領域矛盾相互交錯。中共中央黨校“2004－2005中國社會形勢與預測”課題組，對部分地（廳）級及以上黨政領導干部學員進行的問卷調查顯示，在中高級干部心目中，2004年最為嚴重的三個問題依次是：“收入差距”、“社會治安”、“腐敗”。結合前幾年的調查，認為，“收入差距”、“社會治安”是較嚴重的人所占比例，出現了較大幅度的上升。[20]另該課題組對涉及“在今后一段時期，改革的順利推進將取決于哪些重要因素”，問卷提供了10個封閉式選項和1個開放式選項（“其他”），根據限選三項，并依重要性排序的調查結果統計，在第一選擇中，“保持社會穩定”高居榜首，58.9％的領導干部認為，這是今后一段時期順利推進改革的第一位決定性因素。綜合前幾年的調查數據，1999－2002年，選擇“保持社會穩定”為順利推進改革的第一位決定性因素所占比例依次是46.7％、50.8％、54.9％、57.9％，呈現逐年上升趨勢。[21]1983年，我國刑事案件立案數是61萬起，1993年是161.7萬起，2003年是439.6萬，2004年達471.8萬起，綜合各種預測結果推斷，2020年我國小康社會的刑事犯罪案件總量將達1200萬起。[22]社會穩定，既是重大的社會問題，也是重大的政治問題；不僅關系人民群眾安居樂業，而且關系國家的長治久安。十六大報告強調“堅持穩定壓倒一切的方針，正確處理改革發展穩定的關系”。為了確保社會穩定，必須依法從重從快嚴厲打擊刑事犯罪活動。刑事政策是刑事立法和刑事司法的靈魂，偏離我國基本刑事政策的刑事司法是不可取的。“從重從快”強調的是嚴厲打擊，但決不是重刑主義。“嚴打”更準確地說是“依法從重從快”。貫徹從重從快原則，依法是前提。中央在部署嚴打整治斗爭的時候，就明確指出：“要在法律規定的量刑幅度內從重，在法定期限內從快進行打擊。”[23]要堅持和貫徹嚴打方針，就不能在刑事司法中實行所謂“刑法存疑時應作出有利于被告人的解釋”。否則，“嚴打”只能是一句空話。
四、它不符合我國的刑法的規定，有悖刑事立法精神。刑法的安全價值與公平價值、人權保障與社會保護，究竟如何選擇是我們必須正視的問題。在計劃經濟時代，工具性成為刑法的根本特征，刑法的功能被形象地稱為“刀把子”。[24]因此刑事類推、重法溯及既往等與罪刑法定原則相沖突的刑法制度就有存在的合理的基礎。隨著市場經濟體制的建立和發展，刑法功能得以重新定位，刑法的安全價值和人權保障功能得以承認和重視。但這是否意味著刑法的保障功能和安全價值已優位于社會保護功能和公平價值了呢？如有的學者認為：“罪刑法定主義是以限制刑罰權，防止司法擅斷，保障個人自由為其價值內涵的，舍此價值內涵就根本談不上罪刑法定主義”。[25]筆者認為，這一值得商榷。根據我國刑法第1條、第2條的規定，我國刑法的目的和主要任務是“懲罰犯罪，保護人民”。既然是主要任務，就應當作為貫徹基本原則的前提條件，即罪刑法定原則對刑事司法的規范是為了更好地實現這一任務。“在我國，原則的剛性應當服務于刑法的任務，脫離刑法的目的單純追求與所謂‘明文’規定相符合、逐字逐句地套用法律條文的做法，并非我國刑法原則剛性的應有之意……。從這個意義上，罪刑法定原則的剛性不僅在于不得違反‘明文規定’適用法律，還在于不得有悖于刑法任務來適用法律。”［26］刑法的任務，一方面指導著罪刑法定原則的運用方法和目的，另一方面又界定了法律適用剛性化的范圍，成為罪刑法定原則的重要內容。我國對罪刑法定原則的表述是頗具“中國特色”，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。這頗具特色的規定表明：中國刑法對于罪刑法定的表述含有積極和消極兩方面的意義。其中積極意義體現在“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”的規定中，它強調的是刑法懲罰犯罪的積極擴張功能，強調必須嚴格按照刑法的規定懲罰犯罪，完成刑法保護社會的任務。其中消極意義體現在“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”的規定中，它表達了刑法限制國家刑罰權的價值和功能，體現了罪刑法定原則對國家刑罰權的消極限制功能。從我國現行刑法規定中根本不能滿懷信心地得出結論：新刑法已把個人自由、人權保障功能放在首位。對于我國所要求的刑法功能而言，盡管需要強化刑法保障功能的力度，但是卻不能改變刑法保護功能的優先的地位，在社會轉軌時期，社會保護功能優先仍然是我們的理性選擇。為了實現刑法的社會保護功能，在法律規定不明確或者只作出概括性規定的時候，應當允許司法機關根據具體案件事實對刑法條文作出寬泛的解釋，只要這種解釋與刑法的基本任務不相違背，都應當被認為是符合罪刑法定原則的。刑法存在的意義就在于打擊犯罪，最大限度地保護人民的利益。為了最大限度地保護人民的利益，必要的刑罰還是要使用的。只是在這時候，考慮的不是慎用刑罰，而是適用刑罰的妥當性。即充分考慮是否值得對該行為予以刑罰處罰，而不是盡量不使用刑罰的問題。
五、實踐中執行“刑法存疑有利于被告原則”弊多利少。第一，從解釋理論看，如果對刑法規范只能作有利于被告人的限制解釋，而不能作不利于被告人的擴張解釋，那么在實踐中將會得出十分荒謬的結論：（1）如果承認對不利于被告人的刑法規范只能作有利于被告人的限制解釋，那么在適用刑法規范時，法官不能作自己的判斷，而只能按照律師的辯護意見判決。（2）如果承認這個觀點，就沒有刑法解釋存在的空間，刑法解釋根本就沒有存在的必要。因為任何需要解釋的條文，都是法律的規定不清楚。如果只能作有利于被告人的限制解釋，那么這些條文所規定的行為，都應該理解為法律沒有明文規定為犯罪的行為。（3）從邏輯的角度講，如果承認對刑法只能作有利于被告人的限制解釋的觀點，實際上就可能導致任何條文都不能適用的結果。［27］第二，執行“刑法存疑有利于被告原則”加劇司法腐敗。目前各級司法機關普遍實行錯案追究制，但在不少地方，將無罪判有罪的屬于錯案，而有罪判無罪的，則不屬于錯案(除非徇私枉法)。如果司法實務中承認“刑法存疑有利于被告原則”，那么，不捕、不訴、不判的比率必然上升，而且也不會有錯案。因為從起訴、審判角度看，作為專業的刑事司法人員總能找到有利于被告的理由，何況還搏得“嚴格執法”的美名。而一旦批捕、起訴或作有罪認定后，最終被判無罪，則屬錯捕、錯訴、錯判，不僅面臨“把關不嚴”的非議，而且還要承擔錯案責任甚至刑事追償責任。權衡利弊，人們首先是選擇不捕、不訴、不判。在目前司法人員素質不盡人意的情況下，容易為少數辦案人員徇私枉法提供“借口”。在刑事司法實踐中，一個優秀的刑事司法工作者在執行刑法時，絕不是簡單地從法律的字面含義去機械地理解和執行，而應當從整個法律體系中去領會立法意圖，把握條款精神。我國的《唐律》早就將“舉輕以明重”作為法律適用的原則。這也應該成為當代刑事司法工作者理解罪刑法定的重要執法理念和思維方式，從而真正做到既能夠堅持罪刑法定、維護法制，又能充分保護社會利益，滿足廣大民眾的正義要求。
綜上所述，筆者認為，罪刑法定原則中的“明文規定”不是明確規定。在司法實踐中，對于許許多多有疑難爭議的刑法規范的理解，當存在兩種以上的解釋時，不能簡單地選擇
有利于被告人的解釋，而是應當根據刑事立法精神，尋求一個最恰當、合理的解釋。
