[ 吳星奎 ]——(2006-4-13) / 已閱25813次
1999年美國海上貨物運輸法草案對中國《海商法》
修改的若干啟示
吳星奎
（中山大學 法學院，廣州 510285）
摘要：1999年《美國海上貨物運輸法》（COGSA）草案盡管現在尚未生效，但是作為海運大國和貿易大國的美國的立法，中國不容忽視，中國《海商法》頒布十幾年來，航運業和世界范圍內各國海運立法都發生了很大的變化，修改已經迫不容緩。本文擬就1999年美國海上貨物運輸法草案中關于提單中外國仲裁條款和管轄權條款的規定，承運人的權利和責任期間，無法分清原因的貨損責任三大方面和我國《海商法》對比，試圖揭示1999 美國COGSA草案的若干合理性以及我國《海商法》的缺陷，以資借鑒。
關鍵詞：提單；外國管轄權；承運人；責任期間；貨損
1893年，美國制定了舉世聞名的規制提單的法律《哈特法》，首先對提單上承運人免責無邊的不合理現象采取立法行動，由此揭開了海上貨物運輸立法的序幕，接著澳大利亞于1904年制定了《海上貨物運輸法》，加拿大于1910年通過了《水上貨物運輸法》，國際法協會也以《哈特法》為藍本于1921年制定了首個提單國際公約《海牙規則》，并于1924年得已通過，緊接著一向主張合同自由的英國也于1924年通過了《海上貨物運輸法》，由此觀之，在海上貨物運輸立法中，美國在起一種主導性的作用，對各國國內法和國際公約的制定可謂影響巨大和深遠。1996年，美國海商法協會起草了第一份海上貨物運輸法草案，至1999年已經六易其稿，由于涉及船貨雙方利益沖突太大，草案至今未能通過，然而，正如前面所述，美國在海上貨物運輸立法領域的地位舉足輕重，而且草案有很多獨創性的規定，很大程度上反映了國際航運發展對立法的要求。我國《海商法》的修改早已提上日程，它山之石，可以攻玉，分析1999美國COGSA草案（以下簡稱“草案”）的規定，我們可以借鑒、吸收其中某些規定，使我國《海商法》的修改更加完善，合理，可行。筆者選擇三部分分析如下：
一 關于提單中外國仲裁條款和外國管轄權條款的規定
草案第七條（i）款——外國法院條款第2項和第3項對此分別作出規定。第七條（i）款2項規定：盡管本款適用的運輸合同或其他協議中有條款規定，本法適用的爭議在外國訴訟或仲裁，該合同或協議的一方可選擇在美國合適的地方開始這一訴訟或者仲裁，如果有下面一個或多個條件并存的話：（a）裝貨港或卸貨港是在或擬在美國（b）承運人或接收貨物之處或將貨物交付給有權接收貨物的人之處，是在或擬在美國（c）被告的主營業地或沒有主營業地的話，其經常居住地，在美國（d）該合同的訂立地在美國（e）該運輸合同或其他協議條款規定的訴訟或仲裁地在美國。第七條（i）款3項規定：本款規定不妨礙本款適用的運輸合同或其他協議下的索賠的爭議各方，在索賠產生后協議通過外國法院訴訟或外國仲裁解決該爭議。
關于提單中外國管轄權條款，1995年以前，美國司法界是不承認其效力的，但1995年美國最高院在S.A.V.SKY REEFER一案的審理中推翻了下級法院的判決，承認提單中外國法院管轄權條款的效力，從而確認了承運人可以在提單中規定糾紛的仲裁或法院地。該判決結果遭到了貨方的強烈反對。[1]作為一種妥協，草案第七條（i）款第3項規定了經雙方同意可以在外國法院訴訟或者仲裁。
很明顯草案擴大了美國法院或仲裁的管轄范圍。那么草案的這種規定是否體現一種世界性的立法趨勢和價值取向？還是美國標新立異，在管轄權方面也極盡霸權主義呢？不妨對比其他國家立法。如：加拿大議會于2001年5月通過了海運責任法，該法也包含有類似前述排除外國仲裁（和法院管轄）條款效力的規定，且該法于2001年8月已經生效。再如：澳大利亞早在將海牙規則接受為內國法時，就已增加了一條規定，用以排除去外國訴訟或仲裁的提單的效力。此外，還有新西蘭1994年的海上運輸法，南非1986年的海上運輸法，北歐四國（瑞典、芬蘭、丹麥、挪威）的海商法，也都存在著類似的法律規定，即只允許在本國仲裁或者訴訟，而不承認提單中載明的到國外仲裁或者訴訟的條款的效力。[2]另外，在我國臺灣地區，“最高法院”已經通過拒絕接受將提單中的這種仲裁條款視為當事雙方的協議而作出了一個保守的姿態。此外，“最高法院”還認為，這種條款旨在減輕承運人的責任，根據臺灣的“法律”應該是無效的，因此，提單中的仲裁條款將無法促使“法院”中止仲裁程序。[3]由此可見，擴大本國法院或仲裁機構的管轄權，無疑是晚近世界各國和地區的立法趨勢。再結合我國具體情況分析，正如最高人民法院曹建明副院長所言：二十多年來，我們培養了一支政治素質優良，業務水平精湛的海事法官隊伍，審理了一大批海事糾紛案件，審判質量不斷提高，裁判結果逐漸得到國際航運業、司法界的認同。[4]那么從法官素質來說，我們是有能力勝任的。另外，我國目前為止共有海事法院十家①，這種規模在亞太地區甚至在世界上也是罕見的，我國的海事司法成本是很高的，那么在不違反國際公約義務的前提下，盡量擴大法院的管轄權，恐怕才能使成本與收益達到一定程度的平衡，畢竟司法在某種程度上也是要講究資源的最大利用的。并且最高人民法院在1996年曾經提出要在2010年以前把我國建成亞太地區一個重要的海事司法中心，而且還要力爭在不太長的時間內，確立中國在國際海事司法中心中的一席之地。[5]要實現這一目標，在管轄權方面則應當仁不讓。再者，擴大管轄權的益處，這不僅體現在外匯創收方面（筆者認為在國際層面不應羞于言利），而且會給海事法官和律師更多的機會去實踐和鍛煉，更好地培養出國際性法律人才，這樣才與我們海運大國地位相稱②。最后，擴大管轄權有利于保護我國貨主利益，尤其是現在國內能源緊張，中國大量進口各種能源，貨方利益日益重要，而無辜的提單受讓人去國外訴訟或仲裁，那是困難重重的事情。其實１９９９美國COGSA的背景，正是美國高等法院S.A.V.SKY REEFER一案判決出來后，一石激起千層浪，引起國內一片嘩然、指責，貨方利益集團意識到修改1936年COGSA的急迫性，試圖通過修改法律來抵消此判例的影響。[6]
我國《海商法》并未明確規定提單中外國仲裁條款的效力。關于提單中外國仲裁條款在承運人和托運人之間的效力，筆者認為從邏輯上應該有仲裁協議的效力，因為托運人直接從承運人處接受了提單，其對仲裁條款是明知的，如果托運人在與承運人在海上貨物運輸合同成立時沒有對提單條款提出異議，應該視為接受條款約定，除非托運人能證明他與承運人之間有相反的協議存在，或者有足夠證據證明他事先并不知曉提單的具體內容，雙方未達成合意。所以提單中仲裁條款對承托雙方應該是有約束力的。但是，當提單轉讓到善意第三人手中，提單中外國仲裁條款效力如何呢，是否應該和提單一起轉讓呢？參照上文所述擴大管轄權之必要，并且考慮保護我國貨方利益考慮，應該否定其效力。因為實踐中提單中規定的仲裁地多為國外仲裁機構，據估計，中國的海事有多達70%-80%或相當數量的商品買賣有倫敦仲裁條款。[7] 而反觀中國海事仲裁委員會的受案量，歷年來都徘徊不前。從遵守公約義務的角度而言，這種做法也不違反《紐約公約》，因為公約沒有明確規定提單這類僅由單方簽署的單證或文件可構成所謂“書面協議”，同時也沒有明確規定合同或提單中的仲裁條款可隨合同或提單的轉讓而轉讓的情況下，我們完全可以對提單中仲裁條款的效力采取較為嚴格的標準。[8]
關于提單中外國法院管轄權條款，因為其有使承運人免除或減輕其責任的可能性，世界上承認海牙規則的國家大多都否定外國法院管轄權條款的效力，海牙規則，漢堡規則都規定了承運人最低限度的義務和最大限度的權利，承運人以海牙規則以外的方式解除、減輕其由于疏忽、過失或未履行最低限度的義務而引起的責任的任何條款和協議均屬無效。有人主張“因為提單上當事人雙方協議選擇管轄法院是符合國際上普遍承認和廣泛采用的協議管轄原則和意思自治原則的，同時符合我國《民事訴訟法》第244條的明確規定的”[9]，因此提單上法院管轄權條款應當有效。但是顯然這種觀點忽視了提單的特殊性,沒有做到具體問題具體分析,采取了“一刀切”的方法.就承托雙方而言,托運人在租船訂艙時,可以就簽發何種提單和承運人協商,也可對提單條款提出修改,或者另與承運人簽訂與提單內容相反的管轄權協定.再者由于各航運公司的提單格式一般都是公開的,托運人事先可了解其內容,因此,只要托運人不提出異議,提單中的管轄權條款如仲裁條款一樣,在承托雙方有效.但是當提單從托運人處轉讓給善意第三人時，如仲裁條款一樣，提單受讓人不可能就簽發何種提單同承運人進行協商，也基本不可能在提單之外同承運人另達成協議，因此，提單中的管轄權條款在承運人和提單受讓人之間很難說是雙方合意。正是由于提單管轄權的這種特殊性，很難說可以不區分提單是否從托運人處轉讓，統一適用我國《民事訴訟法》。1996年《寧波海事審判工作會議紀要》中，最高人民法院明確提出關于提單中管轄權條款的效力適用對等原則，即其他國家的法院在司法實踐中若承認我國航運公司簽發的提單中“管轄權條款”的效力，我國法院也應該承認該國航運公司簽發提單中“管轄權條款”的效力。但是筆者認為對等原則的適用有很大的實踐困難，誠如楊良宜先生所言“由于存在大量的方便旗船舶和班輪經營人分布在世界各地，最遙遠、過時和陌生的訴訟管轄地點在班輪提單中經常可見” [10]，實際上法律公開程度高的發達國家的法律及司法判決之查明尚且難度很大，更何況許多發展中國家的法律及司法判決之查明。再者，外國法的的查明很多情況下是不可能實現，至于外國法院的司法判決則更無奢望。
綜上所述，筆者認為《海商法》修改時，可規定提單中有效的仲裁和法院管轄條款在承托雙方原則上具有法律效力；但在承運人和提單受讓人之間，除非提單受讓人明確同意，提單中仲裁和法院管轄權條款無效。
總之，正如郭瑜博士所言：“在各種海商合同中適用本國法律或本國標準合同范本以推廣本國法律的適用，在訴訟程序中盡量擴大本國有權扣押的船舶的范圍以增加在本國的海事訴訟和仲裁，擴大本國法律服務的范疇”這也是海商法中國家利益沖突的表現。[11]
二．有關承運人的權利、責任期間
1999年美國COGSA草案第五條規定了承運人的權利和義務，其中（b）款對契約承運人，（c）款對履約承運人都分別做出規定。其中（c）款規定如下：履約承運人一一在以下期間內,履約承運人須承擔義務和責任,并有權享有權利和免責：(1)界于其接收或接管運輸合同項下的貨物時起至其不再控制該貨物時止的期間;和(2)其參與運輸合同所計劃的行為的任何其他時間。而根據我國《海商法》第六十一條規定：本章對承運人責任的規定，適用于實際承運人。但是在《海商法》的其他條文中并沒有規定承運人于實際承運人承擔的責任的區別，那么，根據文義解釋方法，并不排除第四章其他有關承運人的義務和責任也適用于實際承運人，即使貨物并不在實際承運人的控制之下，但這肯定與立法者設計實際承運人制度的宗旨以及實際承運人承擔責任的法理基礎不符合。因為實際承運人承擔責任的基礎乃在于其運輸貨物的行為。因而我們可以借鑒上述草案的規定，將實際承運人的責任期間屆定為其接受運輸合同項下的貨物至不再控制貨物為止。另外，上述我國《海商法》第六十一條并沒有規定實際承運人的權利，其他條文也沒有作出規定。這明顯不符合法理，對于某一主體只規定責任和義務，而不規定其權利和利益，似乎只有刑法等公法才會如此，而根據海商法的立法精神，這種規定顯然是立法的缺位。
另外，關于承運人的管貨義務和責任期間，1999年美國COGSA草案第六條--承運人和船舶的義務（b）款規定：接收、搬移和交付貨物--承運人(如第二條(l)所定義的)應當妥善且謹慎地接收、裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料、卸載和交付貨物。第二條-定義-（a）款第8項規定：貨物運輸一一"貨物運輸"包括承運人接收貨物時起至承運人將貨物交付給有權接收貨物之人時為止的期間。對比我國海商法第四十八條：承運人應當妥善地、謹慎地裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載所運貨物。第四十六條：承運人對集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指從裝貨港接收貨物時起至卸貨港交付貨物時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。承運人對非集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指從貨物裝上船時起至卸下船時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。在承運人的責任期間，貨物發生滅失或者損壞，除本節另有規定外，承運人應當負賠償責任。前款規定，不影響承運人就非集裝箱裝運的貨物，在裝船前和卸船后所承擔的責任，達成任何協議。對比可看出，我國《海商法》并沒有規定承運人接受貨物和交付貨物這兩個重要環節，責任期間的規定也區分集裝箱和非集裝箱而有所不同，對于非集裝箱規定承托雙方可自由達成裝前卸后條款。這種規定顯然受《海牙規則》的影響，《海牙規則》中承運人對貨物滅失或損壞負責的期間為從貨物裝船時起至貨物卸船止的一段時間，即通常說的“鉤至鉤”原則，如果貨物的滅失或損壞發生在裝船前或卸船后，承托雙方可達成任何協議。由聯合國貿發會制定的《漢堡規則》對《海牙規則》進行的徹底修改，其宗旨在于實現承托雙方合理的風險分擔，其中對承運人責任期間規定為接受貨物時起至交付貨物時止。其實《海牙規則》作出的上述規定也是迫不得已，海牙規則制定委員會主張，這種規定是出于兩種原因考慮：一是《海牙規則》的因海上特殊風險而產生的特殊責任制度應僅適用于海上運輸期間；二是各國對國內陸上作業的規定千差萬別，存在著各種交貨、提貨方式及責任制度，不便于統一。[11]再從《海牙規則》的產生背景考慮，起產生正是基于限制合同自由，改變提單上免責條款無邊的狀況。由此觀之，公約的本意在于裝前卸后條款由各國自己立法給予強制性規定，而不是放任自流。實際上晚近各主要航運國家立法，如1994年挪威海商法典第262條、1994年瑞典海商法典第14條、1998年德國商法典第422條、1993年意大利航海法典422條、1999年俄羅斯商船航運法典第166條以及UNCITRAL運輸法草案均對承運人責任期間規定為自承運人接受貨物時起至交付貨物時止。[13]再從海運風險來說，如果說《海牙規則》產生時，航運業仍然是冒險業，但上世紀50年代以后，航運安全大為改進，現代科學技術在航海上得到了廣泛應用，海運業發生了翻天覆地的變化，在這種情況下貨方仍承擔過重的風險顯然及不公平。實際上，承運人由于有嚴密的組織性，利用其優勢地位以及貨主缺乏經驗，在提單的“裝前卸后”條款規定其對“裝前卸后”的貨損貨差不負賠償責任，這顯然完全背離了過失責任原則。航海過失免責現在都受到猛烈抨擊，《漢堡規則》已經予以廢除，1999美國COGSA草案也將起放進了歷史的博物館，那么，裝前卸后一般來說在陸地上進行，陸上風險顯然不可如海上風險同日而語，航海過失免責的存在都朝夕不保，“裝前卸后”免責條款就更沒有其存在理由和根基了，因此適應世界范圍內立法發展趨勢，我國〈海商法〉的修改也應當規定承運人的責任期間為接受貨物時起至交付貨物時止。
三 有關無法分清原因的貨損的責任承擔
草案第九條－承運人和船舶的權利與免責（e）款規定：損失分配（1）一般規定一一如果貨物的滅失或損壞部分是因承運人違反義務或者承運人的疏忽或過失造成,而部分是因本條〈C〉款規定的一項或數項免責事項所造成,那么承運人和船舶:（A）—對經要求賠償的當事人證明是因其違反義務、過失或疏忽所引起的范圍的滅失或損壞負責;而（B）對經該承運人證明是因一項或數項免責事項所引起的范圍的滅失或損壞則不負責。(2)證據不充分一一如果沒有證據能使貨物滅失或損壞訴訟中的事實能使法官據以確定(1)項下的滅失或損壞的范圍,且承運人或船舶應對該滅失或損壞的不確定部分負責,那么該承運人和船舶的總的責任為該滅失或損壞的一半。對比我國《海商法》第五十四條規定： 貨物的滅失、損壞或者遲延交付是由于承運人或者承運人的受雇人、代理人的不能免除賠償責任的原因和其他原因共同造成的，承運人僅在其不能免除賠償責任的范圍內負賠償責任；但是，承運人對其他原因造成的滅失、損壞或者遲延交付應當負舉證責任。可以看出，我國《海商法》對于貨損原因無法區分是承運人免責事由還是負責事由造成時的責任承擔，并沒有明確規定，立法的空白，必然會導致司法中的各行其是和混亂，而在航運實踐中，由于船舶航運的特殊性，證據容易滅失，許多貨損貨差究竟是承運人負責事項還是免責事項造成，孰難分清，這種情況下有承運人承擔全部責任或者貨主承擔全部責任都不是公平的做法。再分析我國船貨利益比較，２００３年中國（大陸）擁有世界貿易量的５.５%和世界商船噸位（載重噸）的%6.1，可以稱為貿易大國和海運大國。[14]雖然晚近的立法趨勢是保護側重貨方利益,然而作為海運大國,我國遠洋船隊的技術設備、管理水平各方面于西方航運發達國家相比，尚有較大差距，因此促進中國遠洋船隊的發展，立法具有保駕護航的任務，同時，貨方的利益也至關重要，因此19991999年美國COGSA的二分法是很值得我國借鑒的。
注釋
①分別為天津、大連、青島、武漢、廣州、海口、北海、寧波、廈門、上海。
②目前，中國船舶的總噸位已經居世界第四位，港口總吞吐量居世界第一，年進出口貨物總值居世界第十位，造船業居世界第三位。
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[12]轉引自 Tavaux preparations of the Hague and Hague -visby Rules,p.670.單紅軍，趙陽，葛延珉.淺析承運人的責任期間.中國海商法年刊[J]，2002.56.
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吳星奎，男，中山大學2005級國際法研究生，主要研究方向為海商法，國際貿易法。
