[ 石用法 ]——(2006-4-14) / 已閱18576次
房地產抵押后，產權證放在“哪里”更合理
作者：石用法
隨著我國市場經濟的發展，特別是房地產業的迅速突起，近年來，房地產抵押作為債權擔保的形式，正為越來越多的債權人所運用。抵押作為債的擔保方式的一種，由于能夠較好地擔保債的履行，在實踐中被廣泛采用，而房地產又以其現實性、穩定性、保值性、安全性成為普遍采用的抵押物。實踐中，房地產抵押后，根據我國現行法律的相關規定，房地產管理部門會對辦理抵押登記的房屋在《房屋所有權證》、《土地使用權證》上進行他項權記載，并同時頒發《房屋他項權證》、《土地使用權他項權證》，但是對于辦完抵押登記后，這證件到底應該由誰保管，是抵押人處還是抵押權人處？放在哪方保管更能平衡抵押人和抵押權人的權利，實踐中雙方當事人態度上存在著一定的分歧。本文即針對此問題，提出一些自己的看法，以期實現雙方利益最大限度的平衡，給予雙方權利以更好的保護。
一 我國現行法律規定
《房屋所有權證》和《土地所有權證》是房地產管理機關頒發給權利人的法定憑證，權利人依法憑證行使房屋的所有權。《房屋他項權證》和《土地他項權證》）是房地產管理機關頒發給抵押權人等他項權利人的法定憑證。他項權利人依憑證行使他項權利，受國家法律保護。對于這兩證具體應放哪方保管，我國現行的法律法規（《擔保法》、《城市房地產管理法》等）并沒有作出具體規定。但建設部1997年6月1日頒發的《城市房地產抵押管理辦法》第98號第34條中規定：“以依法取得的房屋所有權證書的房地產抵押的，登記機關應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載后，由抵押人收執。并向抵押權人頒發《房屋他項權證》。”根據此規定，我們可以得知，房屋進行抵押后，《房屋所有權證》由抵押人進行保管，《房屋他項權證》由抵押權人保管。建設部《城市房地產抵押管理辦法》屬國務院部門規章。部門規章的調整范圍和法律效力都是有限的。根據我國《立法法》的有關規定，首先，國務院各部委只能根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，“在本部門的權限范圍內”制定部門規章，也就是說，其制定的規章一般不能調整與其他機關、部門之間的社會關系；其次，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項，也就是說，部門規章的內容應該是實施性的，一般不宜創制新的法律制度；再次，部門規章的效力極其有限，且不能作為法院審判的依據。
二 實踐中具體操作情況
在實踐中，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》（包括土地的兩證，以下同）由誰保管，抵押人、抵押權人分別保管，還是一并由抵押權人保管，不同的抵押權人其采取的做法是不同的。由于實踐中銀行作為抵押權人的情況更多一些，所以筆者對幾家知名銀行的房屋抵押情況進行了了解。調查的結果是各家銀行作為抵押權人時，對于《房屋所有權證》和《房屋他項權證》由誰保管，具體的做法由各家銀行決定。有的銀行只保管《房屋他項權證》，有的銀行連同《房屋他項權證》一并收取保管。例如中國建設銀行某分行規定：“《房屋他項權證》于辦妥抵押登記后交由乙方保管，抵押房產的房產證同時交由乙方保管。” 中國銀行某行規定：“借款人在抵押物之抵押權設定后，應將《商品房買賣合同》（或《房地產證》和《房屋他項權證》）及其他文件的正本交由貸款人執管，直至貸款本息及相關費用清償完畢時止。” 中國農業銀行某行規定：“借款人應將抵押房產的房地產所有權證明文件及其他相關文件正本貸款人收執和保管。” 民生銀行規定：“辦妥抵押登記過戶后的《房地產證》正本由甲方（銀行）保管。” 只有中國工商銀行規定：“抵押人在本合同抵押設定并登記完畢之日，將該抵押物的他項權利證書及抵押登記證明交存于抵押權人保管。” 換言之，只有中國工商銀行無需收取借款人的《房地產證》，而其他銀行兩證都要收。
三 現行狀況的評析
一種制度是否具有正義性，常常取決于它是否能兼顧各方利益，能否平等地對待各種利益主體。法律的價值就在于能否最大限度的維護最大多數人的利益平衡。房屋抵押登記制度亦應如此。房地產抵押登記制度應順應市場發展的要求，以鼓勵交易、保護善意相對人利益、維護雙方當事人利益的平衡為出發點。那么我國現行法律體系下有關規定能否實現這樣的法律價值呢？
（一）根據現行部門規章規定對抵押權人利益的保護是不利的
根據我國建設部《城市房地產抵押管理辦法》（部門規章），由于抵押權人手中只持有他項權證，這使得一旦其債權出現實現的風險，只能根據我國現行《擔保法》的規定實現抵押權。《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”而法律的現行規定對抵押權人權利的保護似乎有所欠缺。
我們仍以銀行與借款人之間的房屋抵押貸款為例，購房人（抵押人）在向銀行（抵押權人）申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證后抵押給銀行，為向銀行申請的貸款設立抵押。設立抵押后，《房屋所有權證》由抵押人保管，《房屋他項權證》由銀行收執。如人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將抵押人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優先受償。根據此規定，似乎非常之公平、合理。可一旦抵押人不履行債務，抵押權人到底如何實現其他項權呢？
例如產權證掌握在抵押人手中，根據《擔保法》規定必須通過雙方協商才可以處理抵押物，那么一旦出現抵押人惡意不配合（如聲稱其權利證書丟失），或失蹤、死亡的情形，雙方根本無法協商時，那么抵押權人的抵押權如何實現呢？必須通過法院的訴訟程序嗎？
而且，就算抵押權人可以憑借《房屋他項權證》實現抵押權，但手里壓著很多不能還款的房子，要去變現，拍賣，變賣，去找人收購，在變現過程中的人力、物力、財力使自身的經營業務發生偏離，對抵押權人來說，這樣的成本是不是太高了呢？這對抵押權人來講，是不是有失公平呢？
再者，產權證掌握在抵押人手中，根據《擔保法》第53條的法律規定，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協商是實現抵押權的必經程序；協商不成的，抵押權人只能向人民法院起訴，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。也就是說，一旦我們和抵押人達不成協議，那么我們只有唯一一條實現抵押權的途徑，那就是向法院提起訴訟程序。就此規定，筆者認為其本身就是不正確的。下面幾種情形即可予以證明：
1、我國民法實行的是“私法自治”“意思自治”原則，在私法關系中，強調主體的意思表示，減少國家干預。當事人之間訂立的合同, 按照有約定依約定，“無約定從法定”和“約定大于法定”的一般民法原理，只要是在法律許可的范圍內自愿達成的雙方約定，就是雙方之間的法律，對雙方均有約束力，即約定大于法定，但以不損害公共利益為限。所以，抵押權人和抵押人雙方可以在擔保合同中約定,在一方不履行其合同債務時，雙方可以通過拍賣、變賣、折價的方式處理抵押物，實現抵押權。這樣，不但加快抵押物的流轉速度，也可以減少實現抵押權的成本。
2、抵押權人和抵押人雙方可以通過仲裁方式解決糾紛。根據我國《仲裁法》的規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”“當事人達成仲裁協議的，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理。”所以根據仲裁的排他性，一旦當事人雙方選擇了仲裁方式解決糾紛即排除了法院的管轄權。就此，若抵押權人和抵押人雙方在抵押合同中約定采用仲裁的方式處理其糾紛，那么也就排除《擔保法》將法院作為唯一解決糾紛途徑的規定。
3、抵押權人和抵押人雙方事先對抵押合同進行了公證，即此合同若經公證機關賦予公證效力的債權文書，那么當事人可以憑借公證的執行證書直接向人民法院申請強制執行，不經訴訟程序即直接進入法院的執行程序。根據我國《公證暫行條例》第24條的規定，經過公證處公證證明有強制執行效力的債權文書，是指國家公證機關根據當事人的申請，對于借款合同、還款協議等文書，經審查核實認為無疑義的，對債權文書進行公證，并依法賦予其強制執行效力，債務人不履行公證文書規定的義務時，債權人即可不經過訴訟程序，而直接向有管轄權的人民法院申請強制執行的證明活動。《中華人民共和國民事訴訟法》第218條也明確將公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書納入可直接執行的程序中。可見，對經公證機關賦予強制執行效力的債權文書，人民法院可以裁定予以執行。申請人可以持這一文書，直接申請法院強制執行，無須再經起訴、受理、審理、判決、一審、二審諸程序。
（二）將他項權證書放在抵押權人處，也會給抵押人帶來不便
當前銀行作為抵押權人考慮到現行的規定并不利于保護其抵押權的實現，所以絕大多數銀行在進行房屋抵押時，均要求抵押人將其所有權證書和他項權證書一并交由銀行保管，一旦當抵押人不履行債權，銀行即可通過其所持的兩項權利證書，實現其債權。但這種方式對抵押人來講，又是否公平、合理呢？對于銀行的此種做法，我們又該如何評價呢？
銀行作為抵押權人，在收取《房屋他項權證》后，再收取《房屋所有權證》，對抵押人來說，會給抵押人的生產、交易、生活帶來一定的不便。例如子女入讀房屋所在地段的小學，需出示《房屋所有權證》原件；被選舉為業主委員會委員后，到房管局備案，業主又需出示《房屋所有權證》證明自己的身份；當房屋出租時，承租人想通過《房屋所有權證》確定其房屋所有人的身份等等。此外，《房屋所有權證》是房主對房屋所有權的憑證，即使房屋進行了抵押，抵押人作為房屋的所有權人仍對房屋享有占有、使用、收益的權利，只不過此時其處分權受到了限制。況且，沒有《房屋所有權證》的房主在法律上是不受保護的。所以，抵押權人在辦理完抵押手續后，扣留《房屋所有權證》的，其實是剝奪房屋所有權人權利的表現。
四 尋找權利的平衡點：對平衡各方權益的建議
任何良好法律制度的構建都必須尋求其內部權利義務關系的平衡。一旦發生糾紛，法律就要權衡當事人雙方的利益，保證其利益平衡，從而維護市場的交易安全和保證交易的順利進行。
但對于房屋抵押《房屋所有權證》到底由誰保管的問題，通過上述我們的分析，根據現行的法律規定和實踐中的做法，都不能很好的維護雙方當事人的權利平衡，那么我們能否尋找到雙方權利的平衡點呢？就此，筆者提出以下兩點建議。
（一）立法層面：一方面，由于我國現行的法律、法規對權利證書究竟放在哪方保管尚沒有明確的規定，而是在國務院部門規章中予以規定，而部門規章的效力較低，部門規章效力低的現實直接造成了其適用范圍和力度的不足。所以，需要國家通過立法來彌補此處的空白，給予明確的法律規定，以更好的維護雙方當事人的利益，完善我國的擔保制度。另一方面，在我國《物權法》中應明確規定抵押權人實現抵押權時無須通過訴訟的方式，抵押權人只要提出了抵押權登記簿的副本即可直接申請法院拍賣、變賣抵押財產，法院僅進行形式審查，以保證快速、便捷的實現抵押權人的抵押權，加快抵押物的流轉。如果債務人或者抵押人對于抵押權以及被擔保的債權是否存在等實體法律關系有異議，應當提起異議之訴，或者由抵押人對債權人、債務人合并提起抵押權不存在之訴。
（二）行政管理層面：權利憑證可由房地產抵押登記機關進行保管，并出具保管證明。
根據上述分析，抵押的權利憑證放在抵押人和抵押權人處都存在一定的弊端和不便，那么我們能否通過某一中間機關來解決此問題呢？筆者認為，房地產管理部門作為抵押登記的主管機關是解決雙方利益平衡的最佳權利平衡點。房地產管理部門作為第三方當事人保管《房屋所有權證》可以同時保護抵押權人和抵押人雙方的利益，有效地維護抵押權人、抵押人的合法權益。
一方面，抵押人的設立抵押之后，進行他項權標注，自己保管無實際用途，抵押人此時對其房屋只有占有、使用、收益權，其處分權受限。一旦遺失，不光要補辦所有權證，還要重簽抵押合同補辦他項權證。補辦所有權證、他項權證手續繁瑣，且同時給抵押權人也帶來很多麻煩。針對抵押人有可能需要使用《房屋所有權證》的情形，建議房地產管理部門在保管產權證的同時，給抵押人出具一份房產證保管證明，此份行政機關的證明，具有完全的證明效力，足以解決抵押人在實踐中需要房產證的情況。
另一方面，抵押權人在登記機關設有他項權后，希望權利得到充分的保證。若把《房屋所有權證》放在房地產管理部門這樣具有政府公信力的行政機關，抵押權人抵押權也可以較為容易的實現。一旦抵押人不履行債務，抵押權人可以直接向房地產管理部門申請，盡快實現自己的抵押權。
此外，筆者也建議房地產管理部門盡快建立起全國統一的他項權互聯網查詢系統，對于當前已經建立起網絡查詢系統的（如寧波市三區即可查詢），應對外公開使用；尚未建立的，應盡快予以建立，以確保抵押登記的信息公開、互聯、共享，為潛在交易人提供一個開放的信息公示平臺，使其他利害關系人可迅速、便捷、低成本地查詢房產（抵押物）的狀態及相關信息，及時作出自己的判斷，這不但有利于市場交易的安全和效率的提高，同時對于抵押權人的權利也可得到較好的保護。
