[ 魏大明律師 ]——(2025-9-8) / 已閱480次
大陸律師獨立執業主體資格之我見
——兼論律師、律所、當事人之間的相互關系
引言或摘要：
筆者認為《律師法》及對律師的現行管理體制，實際上已經造成了大陸律師獨立執業人格的喪失，不利于建立和建設具有法律精神的律師隊伍。此文將圍繞誰（律所或律師）是為當事人提供法律服務的主體展開一些討論，力求客觀、全面、邏輯自洽地得出符合事實和應然性結論。
閱讀提示：
1、本文討論的律師群體，是作者預估，占大陸執業律師總數95%左右的提成律師。
2、本文以我國《律師法》為背景開展討論。
3、本文主要討論受《律師法》約束或規范下的:提成律師之法律地位或獨立執業之主體資格。以及與之密切相關的：提供法律服務的主體；委托代理合同的當事人；律師費的權利主體；律師、律所、當事人三者的關系。
4、 本文討論涉及到的法條
一是、我國《律師法》第2條，第14條，第54條。
二是、我國《律師事務所管理辦法》第43條，第46條。
三是、我國《法律援助法》第12條，中的“指派”主體為法律援助機構，“指派”是否與我國《律師法》中的“指定”同義，似乎無人關心、關注。作者猜測是同義，因為我國《律師法》規定了律師承接業務的途徑：一是受委托，二是受指定，沒有規定受指派。
且，援助法中沒有對提供援助的代理律師因過失造成當事人損失如何進行賠償作任何規定。是比照律師法的規定，還是由代理律師賠償，還是由作出指派的法律援助機構對當事人進行賠償？
四是、我國《刑事訴訟法》第35條。作者注意到該法條使用的也是“指派”而非“指定”。且指派的是律師，而非律所。
五是、我國《民事訴訟法》第61條。作者注意到該法條明文規定的委托主體是當事人、法定代理人，受托人是包括律師在內的自然人，并不包括律所在內的單位（即排除了單位作為代理人）。
六是、我國《民法典》第164條。作者關注此條是因為此條明文規定代理人對被代理人承擔法律責任，但律師法卻規定不是代理人的律所對當事人承擔賠償責任。
主文如下：
占執業律師95%以上之提成律師具有為當事人提供法律服務的主體資格嗎？作者認為目前的立法是不明確的，甚至是相沖突的，且已涉及到包括筆者在內眾多普通提成律師的切身利益，造成司法實踐和律師隊伍建設、管理的根本性錯誤或避重就輕地說是“眾多”讓人不解、困惑的現象。為了維護普通執業律師獲得勞動報酬權利和途徑能得到法律的確認，促使律師制度從大集體主義思潮回歸到本應該的以自然人為本的自然狀態，特以此文討論一下《律師法》背景下的提成律師之獨立執業主體地位或人格。
因我國的基本法，即民、刑事法律明確規定代理人或辯護人為自然人；《律師法》作為下級法，沒有明文規定律師或律所是代理（辯護）人，卻規定了“兩個統一”，即律所統一委托代理合同，統一收取律師費；只因為有前述的缺憾及這兩統一的規定；加之，授權委托書（筆者認為是當事人與律師直接訂立的委托代理合同，但奇怪的是，很多法律工作者，包括很多法官在內都不這么看）又由當事人直接簽發給律師，本文就從這兩個緊密相連、又相互沖突的“委托代理合同”作為本文的討論起點。
一、究竟誰是提供法律服務的主體，律師？律所？亦或都是？
現狀是：律師和律所都持有一本執業證，那么究竟是誰在執業，各自執的什么業呢？但本文只糾結是誰在為當事人提供法律服務，亦或都是為當事人提供法律服務的主體？注：DEEP SEEK的觀點是兩者都在為當事人提供法律服務，并提出了一個層面論來支持其觀點。
僅按《律師法》第2條的字面意思，應該是確定了大陸律師具有“獨立提供法律服務的主體資格”，本條明確規定了律師的3個基本要件：一是依法取得律師執業證書；二是接受委托或指定；三是為當事人提供法律服務。并沒有附加非得在一個律所執業不可的條件。對第1個要件應該沒有任何歧義，我們在此就不加任何說明；對第2個要件中使用的“指定”是什么意思？與民、刑、法律援助法中的“指派”是什么關系抑或是在意思完全相同的意義上使用？我們在本小節中也不展開討論；第3個要件用的是沒有歧義的表述，只能理解為：律師是為當事人提供服務的主體。將3個要件綜合起來進行評判，沒有誰能看出《律師法》否定了律師接受當事人委托、為當事人提供法律服務的獨立主體資格。
幾乎可以稱為法律界眾所周知的：本文前面引用的我國民、刑事法律條文，明確規定代理人為自然人，且限制在兩人的范圍之內（任何一份當事人出具的授權委托書都清楚地載明了委托人、受托人），為此筆者認為：我國法律規定的民、刑、行政案件中的代理人只包括具有自然人屬性的律師，律所和所有的其他組織機構一樣，沒有代理人資格；我國的《法律援助法》規定指派的也是律師而非律所為當事人提供法律服務，據上述淺析，筆者認為，可以在本小節的討論中下一個不會錯誤的結論：律師是為當事人提供法律服務（民、刑、行政案件代理）的主體；而律所不是。
但，我國《律師法》接下來的規定，以及在實操或司法實踐中的判例，卻動搖或否定了律師為當事人提供法律服務的主體資格，進而否定了律師作為律師費權利主體的資格。問題出在哪里呢？且讓筆者說來聽聽。
二、委托代理協議是雙邊協議，還是三邊協議？
《律師法》規定了兩個統一，即律所“統一”對外簽訂委托代理合同以及“統一”收取律師費。各地的律協成立了，大一點兒的地方還成立了好幾個懲戒委員會，專門懲戒普通律師私自收費，但沒有哪個律師協會去懲戒律所私自減免律師費、損害普通律師合法權益的違法行為（造成這種現象的原因，可能是律師協會變成了律所協會，就象《律師法》實際上成為了律所法一般）。
據我所知，到目前為止，法律界公認以及法院認可的委托代理合同，只有《律師法》規定的那份律所與當事人簽訂的雙方協議。但如前面已經論證過的，無論是刑事方面、還是民事方面，可稱為基本法的法律，明確規定的代理人是自然人屬性的律師，而非單位或機構屬性的律所，在我們前面限定的只討論“接受當事人委托”的情形下，當事人為讓律師代理自己的案件，均給律師出具了授權委托書，這可能是眾所周知的事情吧，而只要律師接受授權，持委托書行事，在律師與當事人之間也就成立了委托代理合同關系（這是有基本法明確規定的，當然可能還有法律工作者質疑），律師只能在授權書的范圍內行事，并按當事人的意思行事，而不是按律所的指令行事；這與某公司接受委托后，指派工作人員去完成任務，受某公司管束是完全不同的。讓我們還拓展一下，筆者認為：律所是不能拿著其與當事人簽訂的委托代理合同去辦理當事人委托事項的，也就是說律所是不能以自己的名義直接為當事人提供法律服務的；律師也不能以律所的名義為當事人提供法律服務，只能以律師自己的名義為當事人提供法律服務，所以律師只能稱“我的當事人”，而不能稱“我所的當事人”。
當實操中出現，一份律所與當事人簽訂的委托代理合同；一份當事人給律師簽發的授權委托書之后。似乎為了自圓其說，又冒出了一個沒有法律出處，卻案案都得有的“出庭證或函”之類的文件，我沒有考查，不知道其他國家有沒有“出庭證或函”。我國律所的出庭證上一般如是寫：我所接受某某的委托，指派(指定）某某律師作為其代理人辦理某某案，權限見委托書。我自己改過的出庭證這樣寫：（有時自己制作就寫）某某以依法委托我所某某律師辦理某某案；有時用所的格式就如前述格式那樣用。但不管我怎么寫、怎么用，法院也不管含義多么大的本質性區別，一律照收不誤。
對上述情況，筆者來理一理：1、委托代理合同是按《律師法》的強制性規定由律所與當事人簽訂的；2、授權委托書是按民、刑事法律及法院要求由當事人向代理律師出具的；3、出庭證（函）可能是按司法行政管理部門、法院出于自身對律師法的理解，防止律師私自接案、收費搞出來的（止于目前，筆者沒有找到出庭證的法律出處）。
經過上述討論，筆者認為符合事實的正確結論應該是：在現有的法律體制下，委托代理關系，應該是由緊密關聯的3份合同構成的一個整體，即1、提成律師與律所簽訂或客觀上形成的利益分配合同（比如盈科律所自搞的與提成律師簽訂的“合作協議”）；2、當事人與律所按《律師法》要求簽訂的委托代理合同；3、當事人與代理或辯護律師以委托書形式出現的代理合同。律所與企業是兩個完全不同的組織形式和運作模式，律所中的律師不同于企業中的員工，律師應該是獨立執業，不受律所支配和干涉，接受的是當事人的直接委托，而企業員工接受的是企業的指令。據此，筆者進一步認為，片面地認為委托代理合同，只有一份，即當事人與律所簽訂的《律師法》稱之為書面委托代理合同是錯誤的，至少是極其偏面的。委托代理合同應該是由3份合同組成的合同組合。誰是誰非?是該搞清楚明白的時候了。
三、律師執業主體資格的現狀，即實務中對律師獨立執業主體資格的限制和否定
先說筆者的結論：作者認為我國《律師法》框架下的律師執業制度，剝奪了大陸律師獨立執業或為當事人提供法律服務的主體資格或使律師喪失了獨立執業的法律人格。理由如下：
1、 從立法上講
《律師法》第25條：律師承辦業務，由律師事務所統一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規定統一收取費用并如實入賬（律所管理辦法中有完全相同的復述）。該條前半部說“律師承辦業務”似乎表達了提供法律服務的主體是律師的意思，后面是“兩個統一”，即統一簽約、統一收費。“統一簽約”的立法邏輯和依據是什么？是出于對律所的律師太多，為防止各自為政，合同千奇百怪或為了讓律師專心執業，不被事務性的工作干擾等原因的考慮，讓律所統一格式、分擔律師的事務性工作才如此規定的呢；還是在制訂此條的時候就將律所視為了獨立的執業主體而規定的？不管什么原因造成此法條的出臺，我們必須要搞清楚的是，委托合同中提供法律服務的主體是誰？這樣規定的后果如何？。
說的更關鍵或準確一點是：《律師法》上述規定的立法原意究竟是律所代理律師統一簽訂委托合同，統一為在本所執業的律師收取律師費呢？還是律所作為提供法律服務的主體與當事人簽訂委托合同，為當事人提供法律服務，是律師費的權利主體？由于律師法沒有進一步的明確或界定；到了《律師事務所管理辦法》雖然沒明確確立律所為當事人提供法律服務的主體資格，只是復述了《律師法》“律所是律師的執業機構”，但發給律所的執業證似乎確立了其執業主體資格。
筆者據以上分析認為，如果要做到邏輯自洽，只能將律所理解為是律師的法定代理人或法定代理機構，為律師辦兩件事：統一代律師與當事人簽約；統一代律師向當事人收律師費。如果還要說什么律所是律師的自律性組織，對律師的執業進行監督管理諸如此類，是完全顛倒了律所與律師的依存關系，所謂皮不存毛焉附。我們透過現象瞧一瞧本質就知道了，不必綴述。
2、《律師法》在立法時沒有充分考慮上位法對代理人的規定，人為地制造出了矛盾或沖突，促成了律師執業主體資格的喪失
如前所述，在律師法上位的民事、刑事法律確定的代理人都是自然人，那么居下位的《律師法》就必須明確規定提供法律服務的主體是作為自然人存在的律師，進而明確律師費的權利主體也是律師；民事、刑事、法律援助法規定律師提供法律服務的前提是接受“委托”或“指派”，律師法就必須避免用“指定”，改用“指派”，否則“指定”來的律師，將得不到民、刑法律的認可，除非我們在這里將“指定”作為“指派”的同義詞來理解或解釋。
我國《民法典》第164條規定：代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任。在該條明確代理人是責任主體的情況下，我國《律師法》第54條卻規定：律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。該條直接否定上位法的規定，明確規定的責任主體是律所，這可不能以特別法和普通法之類作為說詞哦。一個作為代理人的律師，卻不是向當事人承擔責任的主體，這一規定看似給律師開后門？實則是給律所或管理律師的律師，控制律師開了方便之門，從另一個意義上講，此條成了取締律師獨立提供法律服務主體資格的立法依據。所謂律所控制律師，實則指控制律所的律師控制不控制律所的律師。
3、律師執業中的一些制度或設置，進一步削弱或無視了律師獨立執業主體的資格
主要有如下兩點：一是雖然委托代理合同一般情況下都是由執業律師自主與當事人協商，但必須得以律所的名義與當事人簽訂。如果律師要接業務，律所不同意以其名義簽訂委托代理合同，怎么辦？律所說了算，也就是說控制律所的律師說了算，而不是承辦業務的律師說了算。《律師事務所管理辦法》46條甚至明確規定：“律師事務所受理業務，應當進行利益沖突審查，不得違反規定受理與本所承辦業務及其委托人有利益沖突的業務。”此條的字面意思，似乎可以理解為確立律所提供法律服務主體資格的近似條款。但，司法部究竟是不是這個意思，筆者不得而知。如果是，為什么該辦法不直接規定律所是提供法律服務的主體，進而規定，律所可直接作為代理人（單位或機構代理人，就象設立的代理公司一樣）？當事人為什么還要給律師出委托書，而不是給律所出委托書呢，由律所再“指定”律師為當事人提供法律服務呢？現有的法律或操作規則，為什么只要求或只準許律師接受當事人的委托，由當事人直接向律師出具委托書，接受其旨意，而不是律所的旨意呢？律師究竟對誰負責？如果律師是獨立的法律服務提供者，律所受理業務的回避制度應該局限于同一個律師不能辦理利益沖突案件。
有些律所甚至在其制定的格式委托代理協議中，明確載明“律所接受委托，指定某某律師為其提供某某法律服務”，進一步將律所與律師的關系搞得面目全非，而筆者改過的格式委托代理協議中是這樣規定的“當事人指定或選定某某律師為其代理人，為其提供某某法律服務”。
4、司法實踐為剝奪律師獨立執業主體資格劃了個句號
當律所未經代理律師同意與當事人達成減免律師費的口頭協議或書面協議，提成律師以當事人和律所通謀損害自己的權益為由，訴之于法院的案件例中。生效判決的“本院認為”，無一例外地認為：律師不是委托代理合同的一方當事人，所以未經代理律師同意，律所與當事人簽訂的減免律師費協議有效；據此審判邏輯或對委托代理協議的認識，包括大都市上海在內的法院，無一例外地判提成律師敗訴；法院肯定了律所、否定了律師的執業、律師費主體資格。
筆者不能接受這種認知水平或認知能力，再次在類似案件中，以委托代理關系是3份協議共同形成的委托代理關系，即1、律所名義與當事人簽訂的委托代理協議；2、當事人與律師之間以授權委托書形式存在的委托代理協議；3、提成律師與律所之間成立的提成合作協議。向江蘇省高級人民法院申請了再審，該案還在候審期；但，據筆者猜測，其結果還是筆者敗訴；不過，筆者會就該案向最高院提起申訴，律師連自己按勞分配的憲法權益都維護不了，還是中國人不？
通過上述分析，筆者認為在此可以得出如下正確的結論，即《律師法》的出臺，制造出了一個不是問題的問題，即究竟是律師還是律所，是為當事人提供法律服務主體的問題。律師法中統一簽訂委托代理合同的規定，在經受住了司法實踐這一最后關口的考驗后，最終造成了大陸律師“獨立為當事人提供法律服務主體資格的喪失”，進而造成了提成律師獲取提成律師費主權資格的喪失。
四、幾個應該單獨加以討論的問題
我們很難想象一個不是法律服務合同主體，不是“律師費”權利主體的提成律師，會有獨立的“法律人格”。基于這種認識，筆者認為有幾個問題是需要單獨深入討論的：
1、律師費的權利主體是律師，還是律所的問題；
律師費是律師提供法律服務應收的費用嗎？
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